OLG Stuttgart: Schuldvorwurf gegen beratende Bank wegen Empfehlung eines Medienfonds im Jahr 2003 ohne Hinweis auf Rückvergütung

27.11.2009

BGB §§ 276, 280; WpHG §§ 31, 31d; GG Art. 3, 12

Schuldvorwurf gegen beratende Bank wegen Empfehlung eines Medienfonds im Jahr 2003 ohne Hinweis auf Rückvergütung

OLG Stuttgart, Urt. v. 6. 10. 2009 – 6 U 126/09 (nicht rechtskräftig; LG Stuttgart)

Leitsätze des Gerichts:

1. Eine Bank als Anlageberaterin hat ihren Kunden gegenüber auch außerhalb des Bereiches des WpHG, also insbesondere bei Beratung über geschlossene Fonds, mitzuteilen, dass und in welcher Höhe sie von Dritten für den Absatz des empfohlenen Produktes Vergütungen (Rückvergütungen, Kick back) erhält (wie BGH, Beschl. v. 20.1.2009 – XI ZR 510/07, ZIP 2009, 455).

2. Kam die Bank dieser Pflicht nicht nach, so handelte sie jedenfalls im Jahr 2003 fahrlässig (wie OLG Karlsruhe, Urt. v. 3.3.2009 – 17 U 371/08, ZIP 2009, 2149 (LS); Abgrenzung zu OLG Dresden, Urt. v. 24.7.2009 – 8 U 1240/08, ZIP 2009, 2144 sowie OLG Oldenburg, Urt. v. 11.9.2009 – 11 U 75/08).

3. Es besteht eine tatsächliche Vermutung, dass der Kunde bei Mitteilung einer Rückvergütung von über 8 % der Beteiligungssumme von der Anlageentscheidung Abstand genommen hätte (wie BGH, Urt. v. 12.5.2009 – XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264) und zwar auch dann, wenn im Prospekt offengelegt ist, dass für den Vertrieb 13,9 % der Beteiligungssumme ausgegeben werden sollen.

4. Zu den Möglichkeiten der Anlageberatungsgesellschaft, die tatsächliche Vermutung durch Zeugenbeweis zu entkräften/widerlegen, wenn dazu derjenige Mitarbeiter als Zeuge benannt wird, der den Kunden gerade nicht über die Vergütung von dritter Seite aufgeklärt hatte.

Gründe:

A. I. Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte u.a. deswegen geltend, weil diese im Rahmen eines angeblichen Anlageberatungsvertrags im Jahre 2003 dem Zedenten nicht mitgeteilt hat, dass sie für den Vertrieb des von ihr ihm gegenüber angepriesenen Medienfonds eine Provision von mehr als 8 % des Zeichnungsbetrags von der mit dem Vertrieb beauftragten Gesellschaft erhalten hat.

III. Das LG hat der Klage stattgegeben und die Beklagte zur Bezahlung von 26.250 € zzgl. Zinsen sowie zur Zahlung außergerichtlicher Anwaltskosten Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte aus der vom Zedenten gezeichneten Beteiligung verurteilt, den Annahmeverzug der Beklagten hinsichtlich der Übertragung aller Rechte aus der Beteiligung festgestellt und weiter festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet sei, den Zedenten von allen zukünftigen finanziellen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der Beteiligung an dem Fonds resultieren, wiederum Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte aus der vom Zedenten gezeichneten Beteiligung.

B. Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt in der Sache bis auf geringste Korrekturen bei der Zinshöhe ohne Erfolg. Demgegenüber hat die Anschlussberufung der Klägerin Erfolg.

I. Berufung der Beklagten

Zu Recht hat das LG angenommen, dass die Beklagte ihrer aus dem Beratungsvertrag (nachstehend 1) mit dem Zedenten folgenden Hinweispflicht auf die infolge Rückvergütung bestehende Interessenkollision (nachstehend 2) schuldhaft (nachstehend 3) nicht nachgekommen ist und dass dies für die Beteiligung des Zedenten an dem Medienfonds ursächlich wurde (nachstehend 4). Ihm ist dadurch ein Schaden entstanden, da die Beteiligung auch nach der Darstellung der Beklagten im entscheidenden Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung weniger wert war als die Anlagesumme, nämlich nur maximal ca. 24.000 € (25.000 € x 96 %) abzüglich der Abzinsung, da der Betrag erst zum 31.12.2011 ausbezahlt werden wird, und eines Risikoabschlags. Daher konnte der Zedent und kann nach der Abtretung die Klägerin von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, als ob der Zedent dem Fonds nicht beigetreten wäre. Das hat zur Folge, dass die Beklagte der Klägerin die Zeichnungssumme nebst Agio und vorgerichtlicher Anwaltskosten zu erstatten hat sowie einen evtl. weitergehenden Schaden Zug um Zug gegen – wie nunmehr angeboten – die Übertragung der „wirtschaftlichen Beteiligung“ am treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteil an dem Fonds. Annahmeverzug der Beklagten mit den im Verfahren vor dem LG angebotenen Rechten aus der Beteiligung liegt jedenfalls nunmehr vor.

ZIP Heft 46/2009, Seite 2186

1. Die Berufung nimmt hin, dass das LG festgestellt hat, dass zwischen der Beklagten und dem Zedenten nicht ein Anlagevermittlungs-, sondern ein Anlageberatungsvertrag zustande kam. Da der Senat zudem dem Akteninhalt nichts entnehmen kann, was Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellung wecken könnte, ist die Feststellung des LG hierzu nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend.

2. Der Beratungsvertrag verpflichtet den Berater, Interessenkonflikte offenzulegen, und in diesem Rahmen daher nach der Rechtsprechung des BGH auch dazu, den Kunden über die Höhe der von dritter Seite an ihn bezahlten Entgelte zu unterrichten. Dieser Pflicht ist die Beklagte weder in der persönlichen Beratung – das ist unstreitig – noch durch die Übergabe des Prospekts nachgekommen, wobei der Senat ihm im Gegensatz zum LG noch nicht einmal entnehmen könnte, dass suggeriert werde, dass die Beklagte von den dort angegebenen 8,9 % und 5 % den zuletzt genannten Betrag erhalte.

Die von der Beklagten gegen diese Rechtsprechung vorgebrachten Argumente und die Gründe, warum sie auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar sei, überzeugen nicht:

a) Dies gilt zunächst für die Ausführungen in der Berufungsbegründung, wenn sie unter Berufung auf Schäfer, in: Festschrift Nobbe, S. 725, 733 f. meint, dass aus der Schwierigkeit der Abgrenzung von Vermittlungs- und Beratungsvertrag folgen solle, dass ein Berater generell keine weitergehenden Pflichten haben dürfe als ein Vermittler, von dem eine solche Aufklärung nicht verlangt wird.

Es ist in der gerichtlichen Praxis nicht selten, dass die Parteien es versäumt hatten, klare Vereinbarungen zu treffen, die Gerichte daher im Nachhinein Aufklärungsarbeit zu leisten haben, und die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast im Einzelfall dazu führen, dass die unterlegene Partei das Ergebnis als ungerecht ansieht. Gerade auf den Berater trifft dies für die vorliegende Fragestellung indes schon deshalb nicht zu, weil nur bei Vorliegen hinreichend deutlicher Anhaltspunkte von einem Beratungs- statt einem Vermittlungsvertrag ausgegangen werden kann und daher im Regelfall allenfalls ein Berater als Vermittler mit geringerer Aufklärungspflicht eingestuft werden wird, nicht aber ein Vermittler aus Beweislastgründen als Berater. Zudem hat es der Vermittler in der Hand, für eine entsprechende Dokumentation zu sorgen.

b) Genauso wenig hat der in die gleiche Richtung zielende Hinweis der Beklagten Erfolg, dass Ellenberger – damals noch Richter am OLG Frankfurt/M. und nicht, wie das die Darstellung der Beklagtenvertreter suggerieren könnte, Richter am Bankensenat des BGH – 2001 (Sonderbeilage zu WM 2001, Heft 15) ausgeführt hatte, dass der BGH auf die Unterscheidung zwischen Anlagevermittler und -berater nicht mehr entscheidend abstelle.

Ellenberger war bei der Analyse der Rechtsprechung nämlich nur zum Ergebnis gekommen, dass der BGH im Einzelfall auch einem Anlagevermittler das gleiche Pflichtenprogramm wie einem Anlageberater auferlege, so dass es weniger auf die Unterscheidung beider Typen ankomme, sondern auf den Einzelfall. Das hindert es aber noch nicht, dass bei der Offenlegungspflicht von Interessenkollisionen doch Unterschiede bestehen, weil das Pflichtenprogramm insoweit weder generell noch im Einzelfall anzugleichen ist.

c) Die nach Auffassung der Berufungsbegründung „einfachgesetzliche Fehlerhaftigkeit“ des Beschlusses des BGH vom 20.1.2009 (XI ZR 510/07, ZIP 2009, 455 (m. Anm. Lang/Balzer) = NJW 2009, 1416, dazu EWiR 2009, 193 (Dörfler)) vermag der Senat ebenfalls nicht zu erkennen.

Zutreffend an der Kritik ist zwar, dass keine ausdrücklich gesetzlich normierte allgemeine Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten besteht. Mit demselben Argument könnte aber auch generell verneint werden, dass es Beratungsverträge gebe. Deren Existenz kann nämlich allenfalls ansatzweise aus § 675 Abs. 2 BGB hergeleitet werden, in dem die Haftung für einen Rat oder eine Empfehlung ausgeschlossen wird und in dem es nur am Rande heißt „unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis ... ergebenden Verantwortlichkeit“. Trotzdem wird die Existenz von Beratungsverträgen in Literatur und Rechtsprechung nicht in Abrede gestellt. Sie folgt nach allgemeiner Meinung aus der Vertragsfreiheit im Schuldrecht.

Und wenn dieser Grundsatz nach einhelliger Ansicht existiert, dann folgt daraus zugleich, dass es allgemeine Rechtsgrundsätze geben darf, aus denen die Rechtsprechung ableiten kann, welche Rechte und Pflichten in diesen gesetzlich nicht geregelten Rechtsverhältnissen bestehen. Ein solcher Grundsatz ist es aber, dass eine Vertragspartei, die für die andere Vertragspartei tätig wird, nicht gegen deren Interessen handeln darf. Ein Ausdruck dieses Grundsatzes findet sich im Maklerrecht, das der Gesetzgeber rudimentär geregelt hat. Daher verweist der BGH im angegriffenen Beschluss völlig zu Recht auf die Kommentierung von Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl., § 654 Rz. 4, die sich mit den Pflichten des Doppelmaklers befasst, bei dem die gleiche Interessenlage vorliegt wie bei einem Anlageberater, der einerseits die Interessen des Anlegers beachten soll und andererseits von der Gegenseite für die erfolgreiche Vermarktung des Produkts bezahlt wird. Dazuhin vermag der Senat nicht zu erkennen, dass die Bezugnahme des BGH auf Möllers, in: Kölner Komm. z. WpHG, § 31 Rz. 23 – wie dies die Berufungsbegründung darstellt – unberechtigt gewesen wäre; denn Möllers führt zur Rechtslage vor Inkrafttreten des WpHG aus, dass die in § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG statuierte Interessenswahrungspflicht „von jeher“ galt. Namentlich sei (u.a.) die „Anlageberatung“ zu nennen.

d) Soweit die Berufungsbegründung hilfsweise infrage stellt, ob ein solcher Grundsatz auch bei unentgeltlichen Verträgen besteht, ist dies vom BGH (ZIP 2009, 455 = NJW 2009, 1416) nicht ausdrücklich diskutiert worden. Die Abgrenzung entgeltlicher/unentgeltlicher Vertrag ist indes kein geeignetes Kriterium zur Differenzierung. Bei unentgeltlichen Verträgen ist zwar in der Regel der – auch von der Beklagten zitierte – subjektive Haftungsmaßstab reduziert (z.B. §§ 521, 523 f., 599, 600 BGB), nicht aber das objektive Pflichtenprogramm, soweit Kardinalpflichten betroffen sind. Und zu diesen gehört bei Tätigkeit für zwei Herren wie hier die Offenlegung von Interessenkonflikten. Die von der Berufungserwiderung begonnene Diskussion, ob das Agio zu einer Entgeltlichkeit des Beratungsvertrags führt, braucht daher nicht geführt zu werden.

ZIP Heft 46/2009, Seite 2187

e) Der von der Berufungsbegründung behauptete Verstoß des BGH im angeführten Beschluss gegen Art. 12 GG liegt weder formell noch materiell vor.

aa) Zwar hat das BVerfG in NJW 1980, 1900, 1901 in der Tat hohe Anforderungen an die Begründung einer Rechtsprechung gestellt, die eine berufsregelnde Tendenz aufweisen kann. Diese hohen Anforderungen sind – soweit ersichtlich – indes ein Einzelfall geblieben, die sich, wie der spätere Präsident des BVerfG Papier in seiner ablehnenden Anmerkung in JZ 1980, 608 zu Recht ausführt, in Widerspruch zu anderen Entscheidungen des BVerfG setzen. Letztlich wird das aber dahingestellt bleiben können, da jedenfalls der Senat im Hinblick auf die von der Beklagten in diesem Verfahren vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken seine Auffassung auch im Hinblick auf die Grundrechte des Beraters begründet und

bb) die Rechtsprechung des BGH materiellrechtlich nicht gegen das GG verstößt, insbesondere weil die Voraussetzungen für einen eventuellen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit erfüllt sind:

(1) Zwar mag die Rechtsprechung, die dem Berater eine Offenbarung von Interessenkonflikten auferlegt, tatsächlich einen Eingriff in die Berufsfreiheit des Art. 12 GG darstellen.

(2) Der Eingriff findet dann aber, da die Berufswahl weder objektiv noch subjektiv eingeschränkt wird, lediglich auf der untersten Stufe nach der Dreistufentheorie statt. Und deren Anforderungen an einen rechtmäßigen Eingriff sind gegeben:

(a) So vermag sich der Senat den Behauptungen der Berufungsbegründung nicht anzuschließen, dass ein solcher Eingriff nur durch Gesetz erfolgen dürfe, denn schon nach dem Wortlaut des Art. 12 GG ist der Eingriff auch aufgrund eines Gesetzes möglich.

Kompetenzrechtlich kann – anders als die Berufungsbegründung meint – „aufgrund eines Gesetzes“ auch die Rechtsprechung eingreifen, jedenfalls dann, wenn sie sich auf Auslegung von Gesetzen, auch anhand von „Gesamtregelungen“, beschränkt (BVerfG NJW 1980, 1900, 1901), wobei Letzteres Gesamtanalogien einschließt, solange die Rechtsprechung nicht anstelle des Gesetzgebers rechtsetzend tätig wird (vgl. hierzu Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Stand: 47. Lieferung, Art. 12 Rz. 333; nichts anderes vertreten im Übrigen die von der Beklagten zitierten Tettinger/Mann, in: Sachs, GG, 4. Aufl., Art. 12 Rz. 86 und 95). In diesem Fall stellen sich auch keine Fragen der Wesentlichkeitstheorie, die ohnehin in erster Linie für das Verhältnis zwischen Legislative und Exekutive entwickelt wurde (vgl. im einzelnen Grzeszick, in: Maunz/Dürig, GG, Stand: Lieferung Dezember 2007, Art. 20 Rz. 88 und 90; die von der Berufungsbegründung zitierte Entscheidung des BVerfG in NJW 1975, 1455, 1456 betrifft denn auch nicht die Judikative, sondern die Übertragung von Entscheidungsbefugnissen auf berufsständische Organisationen). Eine solche Gesamtanalogie hat der BGH im angegriffenen Beschluss vorgenommen.

Soweit man wie die Berufungsbegründung die Auffassung vertritt, dass der subjektiv-historischen Auslegung in diesem Bereich entgegen der zivilrechtlichen Praxis eine besonders starke Bedeutung zukomme, also bei einem Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit eine Auslegung nicht gegen den Willen des historischen Gesetzgebers stattfinden dürfe (anders indes BVerfG NJW 1980, 1900, 1901, das auf die Auslegung des im Gesetz zum Ausdruck gekommenen Willens abstellt), ergibt sich hier nichts anderes: zwar setzt sich der BGH in dem zitierten Beschluss in der Tat nicht mit einer Gesetzesbegründung auseinander; dies war aber auch nicht möglich, weil der BGH nicht eine bestimmte gesetzliche Regelung auszulegen hatte. Die von der Beklagten angeführte Gesetzesbegründung zur Änderung des WpHG (BT-Drucks. 16/4028, S. 54 l. Sp.) lässt sich nicht zu Gunsten der Beklagten verwerten: Die Tatsache, dass der Gesetzgeber dort begründet, warum er die RL 2004/39/EG nicht überschießend umsetzt und Anteile an offenen Immobilienfonds nicht generell in den Regelungsbereich des WpHG einbezieht, sagt nichts dazu aus, dass er gewollt hätte, dass bei der Vermittlung von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds Interessenkonflikte verschwiegen werden dürften. Gleichzeitig ergibt sich hieraus nicht, dass es an einer Regelungslücke für eine Analogie fehlen würde. Zumal der BGH auch keine Einzelanalogie vornimmt, sondern einen allgemeinen Grundsatz feststellt, der für das WpHG kodifiziert wurde. Zudem ist von dieser Gesetzesänderung, auf die sich die Beklagte beruft, nur die ausdrückliche Regelung in § 31d WpHG betroffen, nicht hingegen § 31 WpHG, aus dem die Aufklärungspflichten schon zuvor hergeleitet wurden, und erst recht nicht der allgemeine Rechtsgedanke, der bereits vor Einführung des § 31d WpHG galt (so BGH ZIP 2009, 455 = NJW 2009, 1416, Rz. 12). Auch das Argument, dass die Spezialregelungen der §§ 31, 31d WpHG nicht hätten erlassen werden müssen, wenn es ein allgemeines Verbot des Verschweigens eines Interessenkonflikts gebe, überzeugt nicht: Es besteht immer wieder der Bedarf, einen allgemeinen Grundsatz auf Spezialgebieten zu konkretisieren, auch durch den Gesetzgeber.

Abschließend zur Regelung der Berufsausübung durch die Rechtsprechung ohne eine spezifische gesetzliche Grundlage sei noch darauf hingewiesen, dass gerade das BVerfG (ZIP 1993, 1775 (m. Anm. Löwe) = NJW 1994, 36, dazu EWiR 1994, 23 (Köndgen) und ZIP 1994, 1516 = NJW 1994, 2749, dazu EWiR 1994, 1197 (Tiedtke)) maßgeblich daran beteiligt war, dass der BGH ohne spezialgesetzliche Grundlage im BGB die Berufsfreiheit von Banken bei der Einholung von Bürgschaften naher Verwandter eingeschränkt hat. Hierzu fehlt selbst heute noch eine ausdrückliche gesetzliche Regelung. Vielmehr greift die – von Banken inzwischen hingenommene – Rechtsprechung auf allgemeine Grundsätze, nämlich Sittenwidrigkeit in § 138 Abs. 1 BGB, zurück.

(b) Die erste materiellrechtliche Voraussetzung für eine Regelung, die in die Berufsausübungsfreiheit eingreift, nämlich dass die Aufklärungspflicht durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt erscheint, liegt vor: Denn bei Entscheidungen des Kunden zu Anlagen in typischerweise nicht zu vernachlässigender Größenordnung benötigt dieser vollständige Entscheidungsgrundlagen, für die der Anlageberater den Kunden gerade beraten soll. Erhält er diese nicht, weil der Berater wegen des eigenen respektive des Provisionsinteresses ZIP Heft 46/2009, Seite 2188seines Arbeitgebers versucht ist, die Anlageempfehlung an der Provisionshöhe auszurichten, besteht eine erhöhte Gefahr, dass der Kunde – wenn er diesen besonderen Anreiz nicht einmal erahnt – eine falsche Entscheidung trifft, die ihn sein Vermögen oder wenigstens namhafte Bestandteile dieses Vermögens kostet. Dass bei der Frage der Offenlegung von Provisionen in der Anlageberatung gewichtige Vermögensinteressen tangiert sind, zeigt sich daran, dass in der Öffentlichkeit (so der Partner Haas der Beklagtenvertreter in LMK 2009, 277068) davon ausgegangen wird, dass die Entscheidungen des BGH zur Offenlegung von Interessenkollisionen Ansprüche gegen Banken in einem zweistelligen Milliardenbereich zur Folge haben können. Dass die erforderlichen Gründe des Allgemeinwohls vorliegen, räumte die Berufungsbegründung auch selbst ein.

(c) Aber auch die weitere materiellrechtliche Voraussetzung, die Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinne, ist erfüllt:

Die Offenlegung der Vergütungshöhe ist geeignet, das Ausmaß eines Interessenkonflikts aufzuzeigen. Ein milderes Mittel als die Mitteilung der Höhe der Rückvergütung ist nicht ersichtlich – jedenfalls solange die von Zingel/Rieck in BKR 2009, 353, 356 angesprochenen „Vertraulichkeitsbereiche“ nicht eingerichtet sind. Der Eingriff ist auch nicht unverhältnismäßig im engeren Sinne, also dem Berater nicht unzumutbar. Beim normalen Wertpapierhandelsgeschäft wird von den Banken nämlich regelmäßig eine Vergütung mit dem Kunden in Form von Provisionen vereinbart. Hier verzichten die Banken also auf das von der Berufungsbegründung angeführte Geheimnis von Kalkulationsgrundlage und Gewinnmarge, was dagegen spricht, dass es ein allzu hohes Gewicht hat. Mithin wiegt die Geheimhaltung selbst einer Marge wie hier von über 8 % deutlich weniger schwer als das Risiko des Kunden, aufgrund eines nicht offengelegten Interessenkonflikts seine gesamte oder Teile seiner Investitionssumme zu verlieren.

(3) Unter diesen Umständen vermag die pauschale Argumentation der Berufungsbegründung, dass alles Tun erlaubt sei, was nicht vom Gesetzgeber ausdrücklich verboten sei, erst recht nicht zu überzeugen. Nicht nur die Beklagte ist Grundrechtsträger, sondern auch ihr Kunde. Im System des GG ist nicht nur der Gesetzgeber, sondern auch die Rechtsprechung dazu aufgerufen, die beiderseitigen Grundrechte auszutarieren. Dass die frühere, zu den Bemühungen des erkennenden Senats im Gegensatz stehende Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des BGH zum Bürgschaftsrecht diesen Anforderungen nicht gerecht geworden war, hatte gerade das BVerfG (ZIP 1993, 1775 = NJW 1994, 36 und ZIP 1994, 1516 = NJW 1994, 2749) festgestellt.

f) Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass andere Senate des BGH eine der Beklagten günstigere Meinung vertreten würden.

Der III. Zivilsenat des BGH hatte lediglich über Pflichten von Anlagevermittlern (Entscheidungen v. 12.2.2004 – III ZR 355/02, dazu EWiR 2004, 543 (Graf), und III ZR 359/02, ZIP 2004, 1055, dazu EWiR 2004, 541 (Frisch); v. 9.2.2006 – III ZR 20/05, ZIP 2006, 568, dazu EWiR 2006, 555 (Frisch); v. 22.3.2007 – III ZR 218/06, ZIP 2007, 871; v. 21.5.2008 – III ZR 230/07), Treuhandkommanditisten (Entscheidungen v. 29.5.2008 – III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 – Cinerenta; v. 6.11.2008 – III ZR 81/07; v. 6.11.2008 – III ZR 231/07, ZIP 2009, 1430; v. 6.11.2008 – III ZR 290/07, dazu EWiR 2009, 105 (Podewils), und v. 12.2.2009 – III ZR 90/08), Geschäftsbesorgern ohne Auftrag (Entscheidung v. 28.7.2005 – III ZR 290/04, ZIP 2005, 1599), Initiatoren (Entscheidung v. 12.2.2009 – III ZR 119/08), Prospektprüfern (Entscheidung v. 12.2.2009 – III ZR 90/08) und Notaren (Entscheidung v. 26.2.2009 – III ZR 135/08) zu befinden und sich nicht einmal im Wege von obiter dicta zu Beratungsverträgen geäußert.

Beratungsverträge lagen zwar den Entscheidungen des V. Zivilsenats des BGH vom 8.10.2004 (V ZR 18/04, ZIP 2005, 259, dazu EWiR 2005, 517 (Allmendinger)) und vom 10.11.2006 (V ZR 73/06) zugrunde (anders hingegen in der vom 13.10.2006 – V ZR 66/06, ZfIR 2007, 347 (m. Anm. Kulke)). Auch wurde dort eine Aufklärungspflicht über Innenprovisionen verneint. Die hier diskutierte Frage stellte sich dort aber nicht, weil die Innenprovisionen nicht an den Berater geflossen waren.

g) Aus der bisherigen, in früheren Fällen gebildeten und durch die Beklagte nicht erschütterten Ansicht des Senats besteht die Verpflichtung des Beraters, über Interessenkonflikte aufzuklären, auch außerhalb des Anwendungsbereichs des WpHG generell und ist – anders als die Berufung und Grys/Geist in BKR 2009, 126, 128 meinen – nicht nur auf den Sachverhalt beschränkt, der dem Beschluss des BGH vom 20.1.2009 (ZIP 2009, 455 = NJW 2009, 1416) zugrunde lag. Die Ausführungen des BGH zur Begründung des Bestehens der Mitteilungspflicht in Rz. 12 sind nicht auf einen Einzelfall beschränkt, sondern allgemein gefasst. Dementsprechend geht weder die Sachverhaltsdarstellung des Beschlusses (unter I) noch die Begründung der Entscheidung (unter II) darauf ein, dass der Emissionsprospekt zu einer Unterbeauftragung des Vertriebs nichts enthalten haben soll, woraus die Berufung aber gerade die Singularität des dort entschiedenen Falls herleiten will. Zudem läuft die von der Berufung vertretene Unterscheidung je nach Inhalt des Emissionsprospekts der Argumentation des BGH ZIP 2009, 455 = NJW 2009, 1416, Rz. 13 zuwider: Danach kommt es entscheidend darauf an, wie hoch die Provision des Beraters (hier der Bank und nicht notwendig des einzelnen Bankangestellten) ist und in welchem Umfang er daher möglicherweise aus sachfremden Erwägungen heraus seine Empfehlungen ausspricht. Diese Information kann der Kunde des Beraters über die von der Berufungserwiderung für den konkreten Fall angeführten Argumente hinaus aber nicht dadurch gewinnen, dass im Emissionsprospekt darauf hingewiesen wird, dass der vom Fonds für die Eigenkapitalwerbung eingesetzte Vertragspartner berechtigt ist, „Dritte als Vertriebspartner“ einzusetzen – jedenfalls dann nicht, wenn sich aus ihm wie hier nicht ergibt, wie hoch die Zahlung an den Berater ist, der dem künftigen Kommanditisten gegenüber konkret auftritt. Dies wird ein Prospekt im Übrigen im Zweifel auch nicht leisten können.

h) Aus dem gleichen Grund konnte die Beklagte ihrer Aufklärungspflicht nicht durch die Übergabe des Prospekts nach-ZIP Heft 46/2009, Seite 2189kommen – unabhängig davon, ob der Zedent verpflichtet war, diesen zu lesen, und ob er eine solche Verpflichtung gegenüber der Beklagten abbedingen konnte und ob er dies getan hat.

3. Was das Verschulden der Beklagten anbelangt, so kann zunächst ein vorsatzausschließender Rechtsirrtum zu ihren Gunsten unterstellt werden, denn dieser allein vermag das vermutete Verschulden (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) nicht zu widerlegen. Was Fahrlässigkeit anbelangt, die hier für eine Haftung genügt, hat der Senat in früheren Fällen angenommen, dass ein Berater fahrlässig gehandelt hat, wenn er (die zu beurteilenden Sachverhalte trugen sich bisher vor der Jahrtausendwende zu) gegen die unter 2 beschriebene Aufklärungspflicht verstieß. Die vorliegende Berufungsbegründung, der weitere Schriftsatz der Beklagten vom 18.9.2009 und die vorgelegten Urteile des OLG Dresden (v. 24.7.2009 – 8 U 1240/08, ZIP 2009, 2144, dazu EWiR 2009, 701 (Theewen)) und OLG Oldenburg (v. 11.9.2009 – 11 U 75/08) haben dem Senat Gelegenheit gegeben, seine bisherige Auffassung zu überprüfen. Sie alle wie auch die Ausführungen des Beklagtenvertreters im Termin haben den Senat jedenfalls für das Jahr 2003 von nichts anderem zu überzeugen vermocht (wie hier im Ergebnis auch OLG Karlsruhe im Urteil v. 3.3.2009 – 17 U 371/08, ZIP 2009, 2149 (LS)).

Vorab soll zunächst darauf hingewiesen werden, dass Fahrlässigkeit der Bank bei einem Verstoß gegen die Mitteilungspflicht im Bereich des WpHG im Jahr 2000 für den BGH so eindeutig war, dass er sie im Urteil vom 12.5.2009 (XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 = NJW 2009, 2298, dazu EWiR 2009, 433 (Koller)) ohne weitere Begründung in einem Halbsatz annahm (Rz. 18; damit sind Grys/Geist in ihrer Urteilsanmerkung in BKR 2009, 127, 128 l. Sp. unten überholt).

Was nunmehr den vorliegenden Fall außerhalb des direkten Anwendungsbereichs des WpHG anbelangt, so vermag die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte zu keiner der Fallgruppen, in denen ein Rechtsirrtum wenigstens zum Ausschluss der Fahrlässigkeit führt, Hinreichendes vorzutragen:

a) Im Ansatz zu Recht vertritt die Beklagte allerdings, dass ein Schuldner die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB), wenn er sich bei seiner Handlung an die zu diesem Zeitpunkt gerade aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung hält (so z.B. BGH NJW 1963, 651, 654).

Indes vermag die Berufungsbegründung einen solchen Sachverhalt nicht darzutun. Die Beklagte vermag keine Entscheidung des BGH oder eines anderen obersten Bundesgerichts zu benennen, aus der sich bis zum Jahre 2003 ausdrücklich ergeben hätte, dass der Berater Rückflüsse nicht offenzulegen habe. Die von ihr selbst zitierten Dieckmann/Langen (NJW 2009, 1417, 1418 zu BGH ZIP 2009, 455) verneinen die Existenz solcher Entscheidungen ausdrücklich. Auch dem Senat ist eine solche nicht bekannt. Das ist der entscheidende Unterschied zu dem von der Berufung angeführten Urteil des III. Zivilsenats des BGH vom 22.1.2007 (III ZR 9/07, dort Rz. 17), in dem angenommen wurde, dass sich eine Spielbank im Rahmen eines Selbstsperrevertrags so lange auf eine ältere Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH verlassen durfte, bis sie vom III. Zivilsenat im Jahr 2005 aufgegeben wurde.

Soweit die Berufung Entscheidungen des III., V. und XI. Zivilsenats des BGH zur Frage der Offenbarung versteckter Innenprovisionen „nur“ bei Provisionssätzen über 15 % zitiert, sind diese schon deshalb unerheblich, weil die ersten Entscheidungen zum Prozentsatz, ab dem eine solche absolute Offenbarungspflicht besteht, am 12.2.2004 ergingen (III ZR 355/02, ZfIR 2004, 396 (LS) und III ZR 359/02, ZIP 2004, 1055 = NJW 2004, 1732) und damit nach der streitgegenständlichen Beratung durch die Beklagte. Somit kann sie sich auf diese auch nicht verlassen haben. Deswegen ist auch die Argumentation der Beklagten unbehelflich. Genauso würde es der Beklagten wegen der erforderlichen Beurteilung ex ante nichts nützen, wenn die höchstrichterliche Rechtsprechung nach 2003 vorübergehend tatsächlich eine Offenbarungspflicht im Anlageberatungsvertrag verneint hätte.

Die wenigen Urteile des BGH, die die Berufung aus der Zeit vor der Durchführung der hier in Frage stehenden Beratung zitiert, betreffen nicht den Bereich einer Rückvergütung für den Berater und sind auch nicht auf ihn übertragbar:

Das Urteil des V. Zivilsenats des BGH (v. 14.3.2003 – V ZR 308/02, ZIP 2003, 1355 = NJW 2003, 1811, 1812, dazu EWiR 2003, 681 (Himmelmann)) betrifft die Offenlegungspflichten eines Verkäufers, also gerade keines originären Beraters, der nur im Rahmen eines persönlichen Berechnungsbeispiels doch einen Beratungsvertrag eingegangen war und schon aus anderen Gründen haftete. Der als Makler in Betracht kommende weitere Beklagte war nicht als Doppelmakler (s.o. 2 c) tätig geworden, was Voraussetzung für die Offenbarungspflicht gewesen wäre. Daher überzeugt die Argumentation des OLG Dresden ZIP 2009, 2144 unter 3.2.3 den Senat nicht.

Im Urteil des XI. Zivilsenats des BGH (v. 12.11.2002 – XI ZR 3/01, ZIP 2003, 22 (m. Anm. Rörig) = NJW 2003, 424, 425, dazu EWiR 2003, 167 (Frisch)) ging es um Aufklärungspflichten einer Bank, die lediglich finanziert, aber nicht beraten hatte.

Aus dem gleichen Grund ist es auch unerheblich, ob die Beklagte – was sie verneint – einen angeblichen Verstoß des XI. Zivilsenats des BGH gegen § 132 GVG (zur fehlenden Divergenz vgl. aber oben 2 f) vorhersehen konnte, weil dieser vor dem Beschluss vom 20.1.2009 (ZIP 2009, 455) keine Vorlage an den Großen Senat des BGH durchgeführt hat.

Weiter vermag die – nach Auffassung der Berufung – aus der früheren höchstrichterlichen Rechtsprechung zu destillierende Aussage, dass sich ein Anleger selbst zu informieren habe, zur hier entscheidenden Frage nichts beizutragen, da der Kunde des Beraters aus offiziellen Quellen nicht erfahren kann, wie hoch die Rückvergütung für seinen Berater ist. Das spricht entscheidend dagegen, dass sich ein Berater darauf hatte verlassen dürfen, dass eine Offenlegung nicht erforderlich sei.

Genauso wenig überzeugt der Hinweis der Berufungsbegründung, dass in der früheren Rechtsprechung nur die Offenlegung wertbildender Umstände verlangt worden sei. In den zitierten Entscheidungen des BGH in NJW-RR 1988, 394 und NJW-RR 1988, 356 hat der BGH zunächst die allgemein aner-ZIP Heft 46/2009, Seite 2190kannte Formel zitiert, dass über Umstände aufzuklären sei, die den Vertragszweck vereiteln und daher für den anderen Teil von wesentlicher Bedeutung sein können. In beiden Entscheidungen wird sodann weiter ausgeführt, dass dazu auch die wertbildenden Umstände gehören. Das ist indes genau das Gegenteil der Behauptung der Berufungsbegründung, dass nur über wertbildende Faktoren aufzuklären sei. In den weiter zitierten Entscheidungen des BGH in NJW-RR 1996, 429 und ZIP 2001, 918 = NJW 2001, 2163 verwendet der BGH zwar nicht das Wort „auch“; er geht aber genau gleich vor, nennt nämlich zunächst den allgemeinen Grundsatz und wendet sich dann ohne Einschränkung der rechtlichen Anforderungen dem konkret vorgetragenen Sachverhalt zu, der sich auf wertbildende Umstände beschränkte. Aus den von der Berufungsbegründung zu dieser Argumentation weiter zitierten Entscheidungen ergibt sich nichts anderes, denn sie befassen sich mit nicht einschlägiger Prospekthaftung (NJW 1992, 228 = ZIP 1992, 552, dazu EWiR 1991, 1171 (Müller)) bzw. den erhöhten Anforderungen für eine Aufklärungspflicht einer Bank für die Mittelverwendung, obwohl sie sich auf die Darlehensvergabe beschränkt hatte.

b) Dass es den Fahrlässigkeitsvorwurf ausschließt, wenn ein Schuldner in Ermangelung höchstrichterlicher Rechtsprechung oder wenigstens obergerichtlicher Rechtsprechung größeren Umfangs allein einer herrschenden Lehre folgt, vertritt die Berufung nicht mehr, selbst wenn MünchKomm-Ernst, BGB, 5. Aufl., § 286 Rz. 111 und Unberath, in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 286 Rz. 58 solches annehmen, ohne sich hierzu aber auf die von ihnen zitierte Rechtsprechung stützen zu können, die allein eine höchstrichterliche Rechtsprechung meint. Dies kann aber letztlich dahingestellt bleiben, weil der Senat für das Jahr 2003 auch keine h.M. feststellen konnte, die es dem Berater zugestanden hätte, Rückvergütungen entgegenzunehmen und dies dem Kunden nicht mitzuteilen.

aa) Zwar ging eine h.M. in der Literatur davon aus, dass der Berater Rückvergütungen entgegennehmen durfte (vgl. die Darstellung bei Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl., 2003 § 31 Rz. 74, der selbst freilich anderer Meinung war), innerhalb dieser h.M. war die Auffassung aber zweigeteilt, ob dies auch ohne Mitteilung gegenüber dem Kunden erfolgen durfte (dagegen z.B. Schäfer, WpHG, 1999, § 31 Rz. 82). Die Recherche des Senats hat im Übrigen ergeben, dass damals keine Scheu bestand, die Entscheidung des BGH in WM 1990, 462, 464 zu Kick-back-Zahlungen an eine Brokergesellschaft zwar nicht hinsichtlich der Herausgabepflicht an den Kunden, wohl aber hinsichtlich der Verhaltenspflichten im Sinne einer Aufklärungspflicht auf die Wertpapierberatung zu übertragen (Schäfer, § 31 Rz. 82). Und Schirp/Mosgo (BKR 2002, 354, 360) hatten dezidiert und unmissverständlich die Aufklärung über die Provisionen von anderer Seite verlangt, auch wenn der Beratene gar nichts zahlt. Im Gegensatz zum Fall des OLG Dresden ZIP 2009, 2144 wie auch des OLG Oldenburg v. 11.9.2009 – 11 U 75/08 war dieser Aufsatz hier vor der Beratung des Anlegers erschienen. Nimmt man diejenigen, die schon das Recht zur Entgegennahme solcher Rückvergütungen verneinten, und diejenigen, die es zwar bejahten, aber eine Offenbarungspflicht statuierten, zusammen, dann war in der Literatur weder herrschend noch gar eindeutig, dass die Praxis (auch) der Beklagten rechtlich zulässig war. Darauf, ob allein schon – wie dies das OLG Karlsruhe im Urteil vom 3.3.2009 (17 U 371/08, ZIP 2009, 2149 (LS)) annahm – das Urteil des BGH vom 19.12.2000 (XI ZR 349/99, ZIP 2001, 230 (m. Anm. Balzer) = NJW 2001, 962, 963, dazu EWiR 2001, 255 (Tilp)) gegen die Beklagte sprach, kommt es damit nicht an.

bb) Dieser Befund zur Literatur konnte durch die von der Rechtsprechung entwickelte 15 %-Schwelle für Aufklärungspflichten für Anlagevermittler nicht infrage gestellt werden, weil sie zum Zeitpunkt der hier interessierenden Beratung noch nicht entwickelt war – dies gilt erst recht für die Erstreckung dieser Schwelle auf Geschäftsbesorgungsverträge bzw. richtigerweise GoA.

Aus den bereits oben unter 2 b erwähnten Gründen kann auch der Aufsatz von Ellenberger hieran nichts ändern.

c) Die Überprüfung der von der Beklagten genannten Zitatstelle bei Pap in BKR 2008, 367, 370 hat nicht ergeben, dass er ihre Meinung stützt, dass Fahrlässigkeit bereits dann ausscheidet, wenn der Schuldner einer verbreiteten Geschäftspraxis folgt. Gegen eine solche Auffassung spricht entscheidend, dass die Rechtsprechung im Gegensatz zur Gesetzgebung vergangene Sachverhalte auf Basis von Recht und Gesetz zu beurteilen hat und nicht dazu gezwungen sein darf, diese Sachverhalte auf Basis der von ggf. interessierten Parteien geschaffenen Sachlage zu beurteilen und nur im Wege von obiter dicta Richtlinien für die Zukunft aufzustellen.

d) Auch bei Fehlen einer h.M. ist es dem Schuldner im Einzelfall zugestanden worden, sich nach fachjuristischer Prüfung für eine der vertretenen Meinungen zu entscheiden, ohne sich einem Fahrlässigkeitsvorwurf auszusetzen. Voraussetzung ist indes, dass es sich zum einen um eine besonders schwierige Rechtsfrage handelt (was hier kaum angenommen werden kann), und zum anderen, dass die Entscheidung dieser Rechtsfrage weittragende Bedeutung für den gesamten Geschäftsbetrieb des Schuldners hat (BGH NJW 1975, 1220, 1223; OLG Köln DB 1985, 240). Zumindest Letzteres ist nach dem Kenntnisstand des Senats bei der Beklagten nicht der Fall, da die Anlageberatung bei Banken nur einen Teil der Tätigkeit ausmacht.

e) Zutreffend ist im Ausgangspunkt zwar die weitere erstinstanzliche Argumentation, dass Fahrlässigkeit auch dann verneint wurde, wenn der Schuldner mangels einer (seit Inkrafttreten einer Gesetzesänderung ergangenen) Rechtsprechung einer Gesetzesbegründung folgt. Bei beiden Entscheidungen des BAG (DB 1993, 1037 und DB 2000, 2534) war dies aber nicht der einzig ausschlaggebende Grund für die Verneinung der Fahrlässigkeit, insbesondere kam in der zweiten Entscheidung hinzu, dass ein Tarifvertrag eine maßgebliche Rolle spielte, dem das BAG eine „gewisse Richtigkeitsgewähr“ zubilligt.

Hier fehlt es schon an einer Gesetzesbegründung (s.o. 2 e bb (2) (a)). Dazuhin erreichen Richtlinien des BAWe, die zudem ZIP Heft 46/2009, Seite 2191den hier betroffenen Bereich außerhalb des WpHG nicht regeln wollten, nicht die Qualität von Tarifverträgen.

Und schließlich sind an Banken bei einer Rechtsprüfung strenge Maßstäbe anzulegen (Dieckmann/Langen, NJW 2009, 1417, 1418).

f) Anders als die Berufungsbegründung meint, existiert außerhalb des Anwendungsbereichs des § 839 BGB keine „Richtlinie“, dass es eine Fahrlässigkeit des Schuldners ausschließt, wenn Kollegialgerichte seine Meinung vertreten haben.

Höchstrichterlich ist bereits mehrfach geklärt, dass eine Ausweitung auf Private nicht stattfindet (vgl. die Nachweise bei BGH NJW 1982, 636). Der Senat vermag die von der Berufungsbegründung vertretene Ausdehnung dieser „Richtlinie“ auch nicht dem Urteil des 21. Zivilsenats des OLG München vom 28.7.2008 (21 U 4527/06) zu entnehmen. Dort spielt zwar (juris Rz. 21) in der Tat die bisherige Beurteilung eines Prospekts durch andere (auch) Kollegialgerichte für die Frage des Verschuldens eines Prospektprüfers eine Rolle. Aber es handelt sich nur um ein Abwägungskriterium und nicht um einen Ausschlusstatbestand.

In der Ablehnung der Anwendung der „Richtlinie“ auf Private liegt auch kein Verstoß gegen Art. 3 GG. Denn die „Richtlinie“ gilt nicht einmal im Bereich des § 839 BGB uneingeschränkt (BGH NJW 1982, 635, 637), sondern bleibt auf typischerweise nicht mit der Situation eines Privaten vergleichbare Konstellationen beschränkt. So soll sie nur auf Ermessensentscheidungen der Amtsträger anwendbar sein (BGH NJW 1982, 635, 636 f.) und die hierfür geltenden rechtlich eingeschränkten Kontrollmaßstäbe sind nicht mit dem Privatrecht zu vergleichen. Außerdem setzt die Richtlinie bei der Amtsträgerhaftung voraus, dass das vorhergehend entscheidende Gericht den gleichen Sachverhalt zugrunde gelegt hatte (BGHZ 73, 161, 164 ff.). Das bedeutet, dass für die Anwendung der Richtlinie erforderlich wäre, dass der vorhergehende Durchlauf vor einem Kollegialgericht, auf den sich die Beklagte berufen können müsste, ebenfalls über die Anlageentscheidung des Ehemanns der Klägerin zu befinden gehabt hätte, was im Zivilrecht in der Regel und so auch hier nicht der Fall ist. Es kommt noch hinzu, dass bei der Amtsträgerhaftung zuvor typischerweise von einem Verwaltungsgericht nach dem Amtsermittlungsgrundsatz entschieden worden ist. Dass dies ein ausschlaggebender Grund für eine unterschiedliche Behandlung ist, zeigt sich gerade an dem vom OLG Dresden ZIP 2009, 2144 unter 3.2.1 angeführten Urteil des BGH im Verfahren XI ZR 320/06 vom 25. September 2007 (BKR 2008, 199). Der BGH hatte sich dort trotz Vortrags zur Innenprovision nicht mit der hier interessierenden Problematik zu befassen (und damit nach Diktion der Beklagten und des OLG Dresden die Anwendung der Grundsätze verneint), weil – was die Lektüre des vom BGH referierten Sachverhalts zeigt – die beratende Bank eine Außenprovision von 3 % erhalten hatte und kein Vortrag erfolgt war (was dann auch nicht selbstverständlich war), dass auch die andere Seite an sie einen Teil ihrer Innenprovision weitergegeben hätte.

Selbst wenn sich die Rechtsprechung des BGH zur „Richtlinie“ bisher nicht ausdrücklich mit Art. 3 GG auseinandergesetzt hat, kann nicht davon ausgegangen werden, dass beim BGH grundlegende Grundrechte wie Art. 3 GG in eine Prüfung nicht mit einbezogen wurden. Die von der Berufungsbegründung für einen Verstoß gegen Art. 3 GG zitierte Entscheidung des BVerfG in NJW 1986, 2242, 2243 befasst sich im Übrigen mit einer Auslegung eines Gesetzes entgegen dem Willen des Gesetzgebers und liefert zur hier anzustellenden Diskussion keinen Beitrag.

Zudem würde ein Verstoß gegen Art. 3 GG auch nicht automatisch dazu führen, dass Private Beamten gleichzustellen wären, vielmehr spricht viel dafür, die noch verbliebenen Reste dieser „Richtlinie“ für die Beamtenhaftung aufzugeben.

g) Auch sonst zwingt das Verfassungsrecht nicht dazu, ein Verschulden der Beklagten zu verneinen.

aa) Insbesondere verbieten es das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot und Art. 14 GG nicht, erstmals höchstrichterliche Rechtsprechung zu erlassen, die von der bis dahin vertretenen Meinung in der Literatur abweicht. Der Senat hatte sich hiermit bereits einmal intensiv auseinanderzusetzen und verweist auf seine Ausführungen in den Urteilen vom 23.11.2004 (6 U 82/03, WM 2005, 972, 974 sowie 6 U 76/04, WM 2005, 981, 985). Die Berufungsbegründung hat den Senat von nichts anderem überzeugt. Auch aus der von ihr zitierten Entscheidung des BVerfG in NJW 1977, 2024, 2025 folgt nichts Gegenteiliges. Solange keine höchstrichterliche Entscheidung zu Gunsten der Berater ergangen war, dass sie über Interessenkonflikte nicht aufzuklären hätten, kommt es nämlich durch eine gerichtliche Entscheidung, die die Aufklärung verlangt, nicht zur „rückwirkende[n] Beseitigung erworbener Rechte“.

bb) Der auch an dieser Stelle – nunmehr ohne jegliche dogmatische Begründung – von der Beklagten angeführte Art. 12 GG verfängt ebenfalls nicht.

Die Gründe des Allgemeinwohls liegen darin, dass die Rechtsprechung nur in der Vergangenheit liegende Sachverhalte entscheiden kann und ihrer verfassungsrechtlich vorgesehenen Funktion zu einem großen Teil beraubt wäre, wenn sie in Zivilrechtsstreiten nur Richtlinien für die Zukunft aufstellen könnte, obwohl die Rechtslage bisher nicht geklärt war.

Die strenge Handhabung des Ausschlusses der Fahrlässigkeit durch einen Rechtsirrtum ist ein geeignetes Mittel, damit die Rechtsprechung ihren Funktionen nachkommen kann. Ein milderes Mittel ist nicht ersichtlich, insbesondere kommt es nicht in Betracht, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung auch ohne konkret zu entscheidenden Fall Richtlinien aufstellt, wie die Gerichte künftig zu entscheiden haben oder auch nur sollen. Und gegen das Übermaßverbot wird nicht verstoßen, da sich der Schuldner auch von vorneherein an die ihm ungünstigere Rechtsmeinung halten kann.

h) Damit bleibt es dabei, dass ein Schuldner wie hier die Beklagte dann nicht entschuldigt ist, wenn er zwar seine eigene Rechtsansicht sorgfältig gebildet hat, aber mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte rechnen musste. Dabei kann letztlich offenbleiben, ob es bereits zur Entschuldigung genügt, wenn er nicht „ernsthaft“ mit der anderen Beurteilung durch die Gerichte rechnen musste (so Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 276 Rz. 22 und hierauf gestützt das OLG ZIP Heft 46/2009, Seite 2192Dresden ZIP 2009, 2144 unter 3.1; ohne eine solche Einschränkung aber z.B. BGH NJW-RR 1990, 160, 161). Denn gerade angesichts des oben unter b referierten damaligen Meinungsstands in der Literatur bei fehlender einschlägiger Rechtsprechung (siehe oben a sowie oben unter 2) gab es – ebenfalls ex ante – keinerlei Möglichkeiten vorherzusagen, wie sich Gerichte entscheiden würden. Daran hätte sich selbst dann nichts geändert, wenn die höchstrichterliche Rechtsprechung nach der hier vorgenommenen Beratung vorübergehend tatsächlich vertreten hätte, dass bei Beratungsverträgen keine Offenbarungspflicht zu Rückvergütungen bestände. Denn dann hätte sich während dieses Zeitraums nur das von der Beklagten eingegangene Risiko nicht verwirklicht. Und dass eine Haftung eintritt, wenn sich ein Schuldner von zwei in der Literatur vertretenen die ihm günstigere Meinung aussucht, ist jedenfalls bisher allgemeine Meinung in der Rechtsprechung. Dies sieht auch Harnos in BKR 2009, 316, 322 grundsätzlich so, der dementsprechend meint, dass sich auf dieser Grundlage eine Verschuldenshaftung der Banken begründen lasse.

Seiner Meinung, dass die Grundsätze zum Ausschluss von Fahrlässigkeit im Falle des Rechtsirrtums zu Gunsten der Schuldner abgeschwächt werden müssten, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Dies gilt namentlich für den hier betroffenen Beratungsvertrag. Denn es ist nicht erkennbar, warum gerade derjenige, der beraten werden soll, entgegen dem sonstigen Pflichtenprogramm des Beratungsvertrags unwissend gehalten wird und das Risiko der rechtlichen Fehleinschätzung des mit besserem Tatsachenwissen ausgestatteten Schuldners tragen soll.

i) Wenn die Berufung schließlich rügt, dass das LG ihre Beweisanträge übergangen habe, so erscheint der Vorwurf unberechtigt: In erster Instanz hatte die Beklagte lediglich Zeugenbeweis zweier ihrer Mitarbeiter dafür angeboten, dass diese gemeint hatten, dass sie über Rückvergütungen nicht aufklären müsste, und dass sie nicht hätten vorhersehen können, dass solche Mitteilungen ungefragt erforderlich sein könnten. Das würde zwar ggf. zum Ausschluss des Vorsatzes führen; einen solchen hat das LG aber nicht angenommen. Der Vorwurf der Fahrlässigkeit lässt sich mit diesen Beweismitteln hingegen nicht beseitigen, weil es angesichts des objektiven Maßstabs im Zivilrecht nicht darauf ankommt, was konkret die Mitarbeiter der Beklagten dachten, sondern wie sich generell Mitarbeiter von Banken zu verhalten hatten. Daher ist unabhängig von § 531 Abs. 2 ZPO auch kein Beweis über das erstmals in der Berufung im Zusammenhang mit der Diskussion über ein fahrlässiges Handeln der Beklagten ausgeweitete Beweisthema für diese Zeugen zu erheben. Auf die Bedenken der Berufungserwiderung, dass es noch weitere einschlägig befasste Mitarbeiter der Beklagten geben müsse, kommt es daher nicht an. Der oben unter d diskutierte Ausnahmefall, bei dem es auf eine eingehende Prüfung der Rechtslage ankäme, konnte vom Senat aus anderen Gründen nicht bejaht werden.

4. Dass die fehlende Aufklärung des Zedenten durch die Beklagte über den Interessenkonflikt, der sich aus der Rückvergütung von (mind.) 8,25 % ergab, für seine Anlageentscheidung ursächlich wurde, folgt aus einer tatsächlichen Vermutung (nachstehend a). Was die Beklagte dagegen vorgebracht hat, genügt weder gegen die Annahme einer Vermutung im konkreten Fall noch für ihre Widerlegung (nachstehend b).

a) Der BGH hat im Urteil vom 12.5.2009 (ZIP 2009, 1264 = NJW 2009, 2298, Rz. 22) mittlerweise bestätigt, was die Beklagtenvertreter bei Einreichung der Berufungsbegründung aber noch nicht berücksichtigt hatten, nämlich dass die bei Aufklärungspflichtverletzungen typischerweise bestehende tatsächliche Vermutung für ein aufklärungsrichtiges Verhalten auch beim Verschweigen von Rückvergütungen gilt.

Dass Kunden des Beraters, die erfahren, dass er ein Vergütungsinteresse von mehr als 8 % hat, seine Beratung gerade wegen des daraus folgenden gesteigerten Eigeninteresses äußerst kritisch hinterfragen und dass eine solche Angabe beim Durchschnittskunden keinen Entscheidungskonflikt auslöst, sondern nur die Abstandnahme von einer positiven Anlageentscheidung nahelegt, liegt auf der Hand. Das dürfte im Übrigen auch hinter der Geheimhaltung des Provisionssatzes stehen.

Nicht entscheidend ist hingegen, dass die Beklagte nunmehr vorträgt, dass sie bei einer Diskussion über die Provisionshöhe Teile der Rückvergütung an den Kunden ausgekehrt hätte. Denn hier geht es gerade darum, dass der Zedent als Kunde von der Provisionshöhe nichts erfahren hat, weil die Beklagte gegen ihre Aufklärungspflicht verstoßen hat.

Genauso wenig spielt es eine Rolle, dass die Vertriebskosten im Prospekt vollständig offengelegt gewesen sein sollen und das eingesetzte Kapital in voller Höhe abgesichert sein soll. Es geht vorliegend um die durch die Höhe der Rückvergütung möglicherweise beeinträchtigte Beratungsqualität der Beklagten und nicht um die Beeinträchtigung der allgemeinen Renditechancen durch hohe weiche Kosten. Bei diesem Ausgangspunkt spielt es auch keine Rolle, ob die Rückvergütung (samt ihrer Höhe) bei Filmfonds branchenüblich war oder dass der Anteil der Vertriebskosten auf anderen Stufen der Vertriebskette höher gewesen wäre, wenn der der Beklagten geringer gewesen wäre.

b) Was die Beklagte gegen die Kausalitätsvermutung im konkreten Fall oder zu deren Erschütterung vorträgt, vermag sie nicht zu entlasten. (Wird ausgeführt.)

5. Folge einer schuldhaft verletzten Aufklärungspflicht, die zu einem Schaden des Anlegers geführt hat, ist, dass der Verletzer den Verletzten so zu stellen hat, als ob er aufklärungsrichtig von der Zeichnung Abstand genommen hätte. Das hat zunächst zur Folge, dass der Verletzer, das ist hier die Beklagte, dem Verletzten bzw. hier infolge Abtretung der Klägerin alle bereits erbrachten Aufwendungen zu erstatten hat, allerdings nur Zug um Zug gegen die Herausgabe der dem Verletzten erwachsenen Vorteile, hier der Beteiligung. Annahmeverzug der Beklagten liegt inzwischen wieder vor. Daneben ist festzustellen, dass der Verletzer weitere künftige Schäden zu tragen hat. (Wird ausgeführt.)

II. Anschlussberufung der Klägerin (Wird ausgeführt.)

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