II. Die zulässige sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft hat in der Sache Erfolg.

ZIP Heft 39/2009, Seite 1865

1. Die Angeklagten sind auch nach der durch das MoMiG zum 1. November 2008 in Kraft getretenen Änderung des GmbHG der ihnen in der Anklage der Staatsanwaltschaft Stuttgart zur Last gelegten Untreuestraftaten (§ 266 Abs. 1 StGB – Treubruchtatbestand) im Zusammenhang mit der ihnen zur Last gelegten Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen bzw. -leistungen nach Eintritt der Krise durch den danach erfolgten Verkauf des Warenbestandes bzw. von Lizenzrechten sowie den Einzug abgetretener Kundenforderungen hinreichend verdächtig.

A. Zutreffend ist das LG jedoch davon ausgegangen, dass aufgrund der durch das MoMiG eingetretenen Änderung des GmbHG, insbesondere der Änderung des § 30 GmbHG und der ersatzlosen Aufhebung von §§ 32a und 32b GmbHG und damit der Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechtes, gem. § 2 Abs. 3 StGB eine Untreuestrafbarkeit wegen der Rückgewähr von eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen auch rückwirkend entfallen ist.

aa) Mit der Neuregelung hat der Gesetzgeber die seitherigen Rechtsprechungs- und Novellenregeln zum Erhalt des Eigenkapitals und eigenkapitalersetzender Leistungen der Gesellschafter einer GmbH aufgehoben. Dementsprechend wurden die §§ 32a und 32b GmbHG gestrichen, der Begriff „Krise“ aus dem Gesetz getilgt und obendrein in Gestalt einer Nichtanwendungsnorm (§ 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG n.F.) der Rechtsprechung verboten, die Rechtsprechungsregeln weiter zu praktizieren (Goette, Einführung in das neue GmbH-Recht, 2008, S. 25). Nach der Begründung des Gesetzentwurfs soll es den Gesellschaftern damit erleichtert werden, mit ihrer Gesellschaft alltägliche und wirtschaftlich sinnvolle Leistungsbeziehungen zu unterhalten. Ernst zu nehmende Schutzlücken entstünden nicht oder würden durch flankierende Regelungen und Schutzinstrumente im Gesellschaftsrecht, dem Deliktsrecht, den Rechtsprechungsregeln über den existenzvernichtenden Eingriff, der Geschäftsführerhaftung nach § 43 GmbHG und der Insolvenzanfechtung geschlossen. Der neue § 64 Satz 2 GmbHG werde zudem zielgenau Ausplünderungen durch Gesellschafter im Vorfeld der Insolvenz verhindern (BT-Drucks. 16/6140, S. 41 = Beilage zu ZIP 23/2007, S. 16 – zu Nr. 20, Neufassung von § 30 Abs. 1 GmbHG).

Da der Gesetzgeber das bisherige Kapitalersatzrecht völlig beseitigt hat, dürfen Gesellschafterdarlehen und diesen wirtschaftlich gleichstehende Leistungen nunmehr vorinsolvenzlich selbst in der Krise abgezogen und an den Gesellschafter zurückgewährt werden (§ 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG; vgl. auch Bittmann, NStZ 2009, 113; Bittmann, wistra 2009, 102; Livonius, wistra 2009, 91).

bb) In Konsequenz dieser Gesetzesänderungen erhält § 266 Abs. 1 StGB in Gestalt der Treubruchvariante für diese Fallgestaltungen einen anderen Regelungsinhalt. § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB verzichtet ganz auf eine Handlungsbeschreibung und verweist auf andere Rechtsnormen und wird daher erst im Zusammenlesen mit den tatbestandsausfüllenden Normen zu einem vollständigen Straftatbestand (Fischer, StGB, 56. Aufl., § 1 Rz. 5). Die „kraft Gesetzes“ zu bestimmende Vermögensbetreuungspflicht stellt daher keinen auslegungsfähigen unbestimmten Rechtsbegriff dar, sondern ist aufgrund des auf außertatbestandsmäßige Gesetze verweisenden Normbefehls eindeutig ein Blankettgesetz.

Bei der Anwendung von § 2 Abs. 3 StGB auf Blankettvorschriften und bei einer Änderung der Ausfüllungsnorm bleibt der Wortlaut der Strafvorschrift, um deren Anwendung es geht, unberührt. Gleichwohl ändert sich das Strafrecht, denn in aller Regel wird in Strafnormen nicht auf die zur Zeit des Normerlasses geltenden Regeln, sondern auf die jeweils geltenden Normen verwiesen. Eine Änderung blankettausfüllender Normen bewirkt damit eine Änderung des Blankettstrafgesetzes selbst (vgl. BGHSt 20, 177; OLG Stuttgart NStZ 1990, 88; LK-Dannecker, StGB, 12. Aufl., § 2 Rz. 77). Sowohl das Erfordernis des Gesetzesvorbehalts als auch der dem Milderungsgebot zugrunde liegende Gedanke, die verbessernde Rechtserkenntnis auf noch nicht abgeschlossene Sachverhalte anzuwenden, spricht für eine uneingeschränkte Anwendung des Milderungsgebotes auf blankettausfüllende Normen. Wenn das ausfüllende Gesetz aufgehoben wird, fehlt zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung eine Eingriffsermächtigung, die eine Bestrafung ermöglicht.

cc) Obwohl die Rückzahlung eigenkapitalersetzender Darlehen nach § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG erst ab 1. November 2008 als rechtmäßig anzusehen ist, ist – wie die Strafkammer zu Recht ausführte – eine Verurteilung wegen Untreue zum jetzigen Zeitpunkt mit der Begründung unzulässiger Rückgewähr von Kapitalersatz gem. § 2 Abs. 3 StGB nicht mehr möglich. Der Gesetzgeber hat einem solchen Geschehen nach neuer Rechtslage kein soziales Unwerturteil (mehr) beigemessen und hält die – gegenüber dem früheren Recht – erweiterte Anfechtung aus Gläubigerschutzgründen für ausreichend (Bittmann, wistra 2009, 102, 103; Bittmann, NStZ 2009, 113, 117).

Wenn auch die zivilrechtliche Rechtsprechung im Hinblick auf die Gesellschafterhaftung für sog. Altfälle das vor Inkrafttreten des MoMiG geltende Recht anwendet (vgl. BGH, Urt. v. 26.1.2009 – II ZR 260/07, ZIP 2009, 615 – Gut Buschow, dazu EWiR 2009, 303 (Habighorst); OLG Köln ZIP 2009, 315 = NZI 2009, 128), so hat dies für die Frage der Strafbarkeit keine unmittelbare Auswirkung, da § 2 Abs. 3 StGB jeden Wandel in der Auffassung über Recht und Unrecht und damit über die Strafwürdigkeit dem Täter auch für frühere Taten zu Gute kommen lassen will (LK-Dannecker, a.a.O., § 2 Rz. 56; Bieneck, in: Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl., § 80 Rz. 26). Anders als im Zivilrecht gebietet es gerade § 2 Abs. 3 StGB, Änderungen der gesetzlichen Regelungen dem Angeklagten zu Gute kommen zu lassen.

B. Die Aufhebung der §§ 32a und 32b GmbHG und die Änderung von § 30 GmbHG führt jedoch im Ergebnis nicht zu einer Straflosigkeit der Angeklagten. Die mögliche Strafbarkeit der Angeklagten wegen existenzvernichtenden Eingriffs (§ 64 Satz 1, 3 GmbHG) besteht weiterhin fort.

aa) Eine gem. § 2 Abs. 3 StGB maßgebliche Änderung blankettausfüllender Normen führt nicht in jedem Fall und zwingend zur Straflosigkeit. Die Strafbarkeit entfällt nicht, wenn auch nach der neuen Regelung Unrechtskontinuität besteht (Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl., § 2 Rz. 26; LK-ZIP Heft 39/2009, Seite 1866Dannecker, a.a.O., § 2 Rz. 63). Dies ist dann gegeben, wenn – ähnlich wie bei Änderungen von rein strafrechtlichen Tatbestandsmerkmalen – der Schutzzweck und die Angriffsrichtung des (Blankett-)Tatbestandes und damit auch das verwirklichte Unrecht im Wesentlichen unberührt bleiben.

bb) Die durch das MoMiG vom Gesetzgeber vorgenommenen Änderungen des GmbHG haben § 43 GmbHG unverändert gelassen, wonach der Geschäftsführer einer GmbH in Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden hat. Ihnen ist bei eigener Haftung untersagt (§ 43 Abs. 3 GmbHG), entgegen § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG das Stammkapital der Gesellschaft auszuzahlen. Dies gilt zwar nunmehr grundsätzlich nicht mehr für die Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen, § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG n.F. Diese dürfen nach § 64 Satz 3 GmbHG n.F. aber dann nicht zurückgezahlt werden, wenn dies für den Geschäftsführer erkennbar zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen würde.

Entgegen den Verbotsregelungen erfolgende Zahlungen an Gesellschafter bleiben daher als Untreue zum Nachteil der Gesellschaft gem. § 266 StGB strafbar, wenn sie zur Zahlungsunfähigkeit führen (vgl. Bittmann, NStZ 2009, 113, 118; Livonius, wistra 2009, 91, 95; Bittmann, wistra 2009, 102, 103). Insoweit ist die, auch strafrechtliche, Haftung des Geschäftsführers bei der Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen im Wesentlichen unverändert geblieben, wenn sie die Insolvenzreife bewirkt (Bittmann, wistra 2009, 103).

Dieses Ergebnis war auch vom Gesetzgeber gewollt. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs zum MoMiG (BT-Drucks. 16/6140, S. 46 – zu Nr. 43, Änderung von § 64 GmbHG) soll durch die Ergänzung des bisherigen § 64 Abs. 2 GmbHG dafür Sorge getragen werden, dass künftig Geschäftsführer auch für Zahlungen an Gesellschafter haften, die die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft zur Folge haben müssen, es sei denn, dass dies aus Sicht eines ordentlichen Geschäftsmannes nicht erkennbar war. Damit richtet sich die Neuregelung gegen den Abzug von Vermögenswerten, welche die Gesellschaft bei objektiver Betrachtung zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt, und bestätigt die Haftung des Geschäftsführers wegen eines „existenzvernichtenden Eingriffs“. Er setzt jetzt nur nicht mehr beim Gesellschafter als Empfänger der existenzbedrohenden Vermögensverschiebung, sondern beim Geschäftsführer als deren Auslöser oder Gehilfen an. Dabei soll der Gefahr vorgebeugt werden, dass bei sich abzeichnender Zahlungsunfähigkeit von den Gesellschaftern zum Nachteil anderer Gesellschaftsgläubiger Mittel entnommen werden. Die Ersatzpflicht des Geschäftsführers nach § 64 Satz 3 GmbHG n.F. setzt eine Kausalität für den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit voraus. Dabei soll der Geschäftsführer nicht verpflichtet sein, jegliche Zahlungen an Gesellschafter zu ersetzen, die in irgendeiner Weise kausal für eine – möglicherweise erst in erheblichem zeitlichem Abstand eintretende – Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft geworden sind. Vielmehr muss die Zahlung ohne Hinzutreten weiterer Kausalbeiträge zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen (BT-Drucks. 16/6140, S. 46 = Beilage zu ZIP 23/2007, S. 21 zu Nr. 43, Änderung von § 64).

cc) Soweit den Angeklagten Zahlungen an Gesellschafter zur Last gelegt wurden, erfolgten diese nach Eintritt der aufgrund der Gutachten spätestens seit dem 30. September 2000 bestehenden Zahlungsunfähigkeit und führten zwar gem. § 64 Satz 3 GmbHG nicht mehr zur Zahlungsunfähigkeit, da diese nach dem Ergebnis der Ermittlungen der Staatsanwaltschaft bereits bestand.

Die Geschäftsführer handeln gem. § 64 Satz 1 u. 3 GmbHG n.F. auch bei Zahlungen, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden, pflichtwidrig. Nach § 64 Satz 1 GmbHG n.F. besteht die Pflichtwidrigkeit auch bei einer Vertiefung der Zahlungsunfähigkeit. Der Geschäftsführer darf auch nach dem jetzigen Rechtszustand in der Krise der Gesellschaft diese nicht aushöhlen, Gewinne verdeckt ausschütten oder Gesellschafterleistungen zum Nachteil der anderen Gesellschaftsgläubiger zurückführen und somit die Regelungen des Insolvenzrechtes unterlaufen (so auch Bittmann, wistra 2009, 104).

dd) Damit hat sich, bezogen auf den Anklagesachverhalt, an der Strafbarkeit der Geschäftsführer bei Zahlungen an Gesellschafter in der Krise durch die Änderung des MoMiG nichts am Unrechtsgehalt der Handlungen der Angeklagten verändert. Es besteht auch durch die nunmehr geltenden neuen gesellschaftsrechtlichen Regelungen Unrechtskontinuität i.S.v. § 2 Abs. 3 StGB, so dass die Angeklagten auch weiterhin der Untreue hinreichend verdächtig sind.

ee) Soweit der Angeklagte M. als Generaldirektor der Alleingesellschafterin der B. GmbH, der Firma K., bzw. Generaldirektor der Firma M. zur Wahrung auch derer Vermögensinteressen, insbesondere der Realisierung der eigenkapitalersetzenden Darlehen bzw. Verbindlichkeiten aus Lieferung und Leistung, verpflichtet war, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Dem Angeklagten M. war bei den ihm zur Last gelegten Taten, der Rückführung dieser Verbindlichkeiten durch die Verrechnung von Ansprüchen der B. GmbH, bewusst, dass die zugrunde liegenden Geschäfte, insbesondere der Verkauf des Warenlagers der B. GmbH am 31. Oktober 2000, der Lizenzverkauf am 27. März sowie 4. und 23. April 2001 sowie der Einzug der Kundenforderungen von Mai bis Dezember 2001 nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der B. GmbH erfolgten und damit von ihm als Geschäftsführer der B. GmbH nicht mehr straflos erfüllt werden konnten.