II. Die Berufung des Beklagten ist zulässig, jedoch nicht begründet. Die Würdigung des LG ist im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Auch die in der Berufungsinstanz erstmals erhobene Einrede der Verjährung verhilft der Rechtsverteidigung des Beklagten nicht zum Erfolg.

1. Zu Recht hat das LG auf die zulässige Klage der Klägerin einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 93 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Nr. 3 AktG in Höhe des zuerkannten Betrages für begründet erachtet.

a) Entgegen der Auffassung der Berufung hat das LG in der Sache nicht die Darlegungs- und Beweislastgrundsätze für die Vorstandshaftung verkannt. Für die Vorstandshaftung nach § 93 AktG gelten spezifische Darlegungs- und Beweislastgrundsätze, welche die Berufung zwar sieht, jedoch nicht in hinreichendem Maße berücksichtigt.

aa) In einem gegen ein Vorstandsmitglied nach § 93 AktG geführten Schadensersatzprozess hat die Gesellschaft nur ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Vorstandsmitglieds, den Eintritt und die Höhe des entstandenen Schadens sowie die Kausalität zwischen Vorstandshandeln und Schaden darzulegen und zu beweisen (vgl. nur BGHZ 152, 280, 284 = ZIP 2002, 2314, dazu EWiR 2003, 225 (Schimmer); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rz. 208; Krieger/Sailer, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rz. 31; MünchKomm-Spindler, AktG, 3. Aufl., § 93 Rz. 167, jew. m.w.N.). Insbesondere ist es hinreichend, wenn die Gesellschaft einen Sachverhalt vorträgt, aus dem sich mindestens die Möglichkeit eines pflichtwidrigen Organhandelns ergibt (vgl. BGH ZIP 2007, 322, 325; Goette, ZGR 1995, 648, 673 f.; Fleck, GmbHR 1997, 237, 239; Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 93 Rz. 26). Steht ein Sondertatbestand nach § 93 Abs. 3 AktG in Rede, so wird bei einem der dort näher bezeichneten Pflichtverstöße darüber hinaus vermutet, dass der Gesellschaft ein Schaden in Höhe der abgeflossenen Mittel entstanden ist (Fleischer, a.a.O., § 93 Rz. 214; MünchKomm-Spindler, a.a.O., § 93 Rz. 167, 193). Dies stellt eine Modifizierung der sonst im Schadensersatzrecht geltenden Gesamtvermögensbetrachtung dar (vgl. Hopt, in: Großkomm. z. AktG, 4. Aufl., § 93 Rz. 235). Das Vorstandsmitglied kann sich nur durch den Nachweis entlasten, dass eine Schädigung der Gesellschaft nicht mehr möglich ist, weil der abgeflossene Betrag dem Gesellschaftsvermögen endgültig wieder zugeführt ist (MünchKomm-Spindler, a.a.O., § 93 Rz. 193; Hopt, a.a.O., § 93 Rz. 235).

bb) Demgegenüber hat das in Anspruch genommene Vorstandsmitglied darzulegen und ggf. zu beweisen, dass es seiner Sorgfaltspflicht genügt hat oder dass es kein Verschulden trifft (vgl. Fleischer, a.a.O., § 93 Rz. 209). Insoweit unterscheidet der Wortlaut des § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG nicht zwischen objektiver Pflichtwidrigkeit (Rechtswidrigkeit) und subjektiver Pflichtwidrigkeit (Schuld) (vgl. MünchKomm-Spindler, a.a.O., § 93 Rz. 193; Fleischer, a.a.O., § 93 Rz. 214). Diese Darlegungs- und Beweislastregeln gelten ebenso, wenn dem Vorstandsmitglied das pflichtwidrige Unterlassen einer bestimmten Maßnahme vorgeworfen wird (vgl. BGHZ 152, 280, 284 f. = ZIP 2002, 2314; Fleischer, a.a.O., § 93 Rz. 214). Sie greifen insbesondere auch für ausgeschiedene Vorstandsmitglieder ein (vgl. BGHZ 152, 280, 285 = ZIP 2002, 2314; Fleischer, a.a.O., § 93 Rz. 211; Bürgers/Israel, a.a.O., § 93 Rz. 29). Soweit das ehemalige Organmitglied keinen Zugang zu den Gesellschaftsunterlagen mehr hat, muss ihm die Gesellschaft Einsicht in die maßgeblichen Unterlagen gewähren (vgl. BGHZ 152, 280, 285 = ZIP 2002, 2314; Fleischer, a.a.O., § 93 Rz. 211).

b) Die Klägerin ist ihrer Darlegungslast für die Voraussetzungen einer Haftung des Beklagten nach § 93 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Nr. 3 AktG in hinreichendem Umfang nachgekommen. Das LG hat festgestellt, dass die erforderlichen Voraussetzungen vorliegen.

aa) Die Klägerin hat als möglicherweise pflichtwidriges Handeln des Beklagten dargetan, dass der Beklagte das Aktienrückkaufprogramm im Zeitraum vom 3.12.2001 bis zum 11.6.2004 fortgesetzt habe. Hierzu hat die Klägerin auf eine von ihr erstellte Liste Bezug genommen, welche das jeweilige Datum der einzelnen Aktienkäufe, die Stückzahl der erworbenen eigenen Aktien, den Kurs in Euro sowie den jeweiligen Kurswert ausweist.

In diesem Zusammenhang erscheint es hinreichend, dass das LG in seinem Urteil lediglich den Zeitraum, in dem die Aktienkäufe stattgefunden haben, die Zahl der erworbenen Aktien und den Kaufpreis dargestellt hat. Denn zum einen nimmt der Tatbestand des landgerichtlichen Urteils wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens „auf die gewech-ZIP 50/2009, 2388selten Schriftsätze nebst teilweise umfangreicher Anlagen“ Bezug. Zum anderen enthalten die Entscheidungsgründe des LG die – beklagtenseits nicht angegriffene – Feststellung, dass Beanstandungen gegen die Aufstellungen der Klägerin zuletzt nicht mehr erhoben worden seien.

bb) Als möglicherweise pflichtwidriges Unterlassen des Beklagten hat die Klägerin vorgetragen, dass dieser im Zeitraum vom 15.5.2001 bis zum 26.6.2001 seitens der Klägerin erworbene eigene Aktien entgegen § 71c AktG nicht binnen Jahresfrist nach dem Erwerb veräußert habe. Die Daten betreffend jene Aktien gehen ebenfalls aus der vorerwähnten Liste vor.

cc) Zur – insoweit hinreichenden – möglichen (Hervorhebung des Gerichts) Pflichtwidrigkeit ihres Handelns bzw. Unterlassens hat die Klägerin näher ausgeführt, dass die Voraussetzungen für den Erwerb eigener Aktien gem. § 71 Abs. 2 Satz 2 AktG durchgängig während beider Erwerbszeiträume nicht vorgelegen hätten. Bereits zum Zeitpunkt des ersten Aktienerwerbs seien bei der Klägerin Verluste aufgelaufen, welche diejenigen Rücklagen überstiegen hätten, welche zu Zahlungen an die Aktionäre hätten verwendet werden können. So habe bereits der Jahresabschluss der Klägerin zum 31.12.2000 – also der letzte Jahresabschluss vor dem ersten Erwerb eigener Aktien – einen Bilanzverlust von rd. 49,7 Mio. DM ausgewiesen, dem Gewinnrücklagen von lediglich insgesamt rd. 66.000 € gegenübergestanden hätten. In den Folgejahren bis einschließlich 2004 habe die Klägerin durchgängig ausschließlich Verlust erwirtschaftet, so dass sich der Bilanzverlust erhöht habe, ohne dass die Gewinnrücklagen erhöht worden wären.

dd) Hinsichtlich des kausal hieraus entstandenen Schaden hat die Klägerin – was im Hinblick auf die oben erwähnte Schadensvermutung im Falle des § 93 Abs. 3 Nr. 3 AktG hinreichend erscheint – die im Zuge des Erwerbs eigener Aktien abgeflossenen Mittel jeweils beziffert. Diese finden sich im landgerichtlichen Urteil wie folgt wiedergegeben: insgesamt 583.445,08 € hinsichtlich der im Zeitraum vom 15.5.2001 bis 26.6.2001 erworbenen eigenen Aktien (als Ausgangspunkt für die Ermittlung des Zinsschadens); 1.744.949,08 € + 1.465.240,65 € zzgl. Transaktionskosten i.H. v. 25.717,95 € + 35.931,36 € bezüglich der im Zeitraum vom 3.12.2001 bis zum 11.6.2004 erworbenen eigenen Aktien. Darüber hinaus sind im landgerichtlichen Urteil von der Klägerin vorgetragene Verkaufserlöse aus den im letztgenannten Zeitraum erworbenen eigenen Aktien mit 1.636.171,61 € + 1.307.883,73 € wiedergegeben.

ee) Als weiteren Schaden macht die Klägerin einen Zinsschaden auf der Grundlage eines Anlagezinses von 2,5 % geltend, wobei sie eine Aufschlüsselung der Zinsberechnung als Anlagenband vorgelegt hat. Auch insoweit wurden – den Feststellungen des LG zufolge – zuletzt keine Beanstandungen mehr erhoben.

c) Anders als die Klägerin ist der Beklagte seiner Darlegungs- und Beweislast nicht in hinreichendem Maße nachgekommen.

Was die Frage der faktischen objektiven Pflichtwidrigkeit – d.h. nicht lediglich der möglicherweise gegebenen objektiven Pflichtwidrigkeit – betrifft, so rügt die Berufung, dass das LG die Frage nicht untersucht habe, ob das Vorbringen der Klägerin hinsichtlich des jeweiligen Erwerbsvorgangs überhaupt schlüssig ein Fehlverhalten des Beklagten aufgezeigt habe oder nicht. Hierbei verkennt die Berufung allerdings, dass die Darlegungs- und Beweislast für die fehlende objektive Pflichtwidrigkeit bei dem in Anspruch genommenen Vorstandsmitglied, mithin beim Beklagten liegt.

aa) Zwar hat das LG in seiner Verfügung vom 18.5.2007 lediglich ausgeführt, dass hinsichtlich der Gesetzwidrigkeit „möglicherweise eine Vermutung für die Klägerin“ streite; wenn bereits vor dem Jahre 2001 erheblicher Bilanzverlust ausgewiesen worden sei und dieser sich im Jahr 2001 vergrößert habe, was auch für die Folgejahr 2002, 2003 und 2004 gelte, spreche „wohl eine Vermutung dafür, dass zu keinem Zeitpunkt des Erwerbs eigener Aktien in der Zeit von 2001 bis 2004 eine Situation vorgelegen hat, die das Grundkapital nicht gemindert, also einen Erwerb erlaubt hat“.

bb) Gleichwohl stellt sich der Hinweis des LG als im Ergebnis richtig dar. Zwar ist die Annahme einer Vermutung dieses Inhalts nicht statthaft. Die Zulässigkeit des Erwerbs eigener Aktien muss bereits nach dem Wortlaut des § 71 Abs. 2 Satz 2 AktG im Zeitpunkt des Erwerbs beurteilt werden; nach der Gesetzesbegründung ist für diesen Zeitpunkt ein (fiktiver) Zwischenabschluss aufzustellen (vgl. die Begründung zu § 71 Abs. 2 Satz 2 AktG i.d. F. von Art. 1 Nr. 14 des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Durchführung der Zweiten Richtlinie des Rates der EG zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts v. 31.3.1978, BT-Drucks. 8/1678, S. 15, sowie Merkt, in: Großkomm. z. AktG, § 71 Rz. 331; MünchKomm-Oechsler, AktG, § 71 Rz. 320). Da Vermutungen jedoch widerlegbar sind (vgl. § 292 ZPO für die gesetzliche Vermutung), konnte der Beklagte dem gerichtlichen Hinweis jedenfalls entnehmen, dass die Darlegungs- und Beweislast ihm zukomme. Gleichwohl hat der Beklagte insoweit keinen näheren Vortrag gehalten. Zu Recht hat das LG daher ausgeführt, dass keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich seien, dass zu den jeweiligen Stichtagen des Erwerbs eigener Aktien Rücklagen aus freien Mitteln in entsprechender Höhe hätten gebildet werden können.

d) Auch die subjektive Pflichtwidrigkeit bzw. das Verschulden des Beklagten ist gegeben. Aus § 93 Abs. 5 Satz 2 AktG folgt, dass bei einem Verstoß gegen § 93 Abs. 3 AktG für ein Vorgehen gegen Vorstandsmitglieder jede Fahrlässigkeit genügt (vgl. Hopt, a.a.O., § 93 Rz. 236). Gerade im Falle der Übernahme der Verantwortung des Finanzvorstands eines – insbesondere auch nach dem Vortrag des Beklagten – sanierungsbedürftigen Unternehmens gelten für das neue Vorstandsmitglied sogar eher gesteigerte Anforderungen an die Prüfung der Zulässigkeit des Erwerbs eigener Aktien. Den ihm obliegenden Entlastungsbeweis (vgl. § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG) vermochte der Beklagte nicht zu erbringen.

aa) Zutreffend geht das LG davon aus, dass der Beklagte nicht schon dadurch entlastet wird, dass bereits sein Vorgänger im Amt des Finanzvorstands aufgrund des Ermächtigungsbeschlusses der Aktionärsvollversammlung vom 6.6.2001 im Zeitraum vom 15.5.2001 bis zu 26.6.2001 mit dem Rückkauf eigener Aktien der Gesellschaft begonnen hatte. Ins-ZIP 50/2009, 2389besondere entlastet ihn auch nicht, dass es den damaligen Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats offenbar unbekannt war, dass Aktienkäufe prinzipiell nur aus Gewinnen der Gesellschaft getätigt werden dürfen.

bb) Bei fehlender eigener Sachkunde verletzt ein Gesellschaftsorgan Pflichten nur dann nicht schuldhaft, wenn es zur Klärung der anstehenden Fragen den Rat eines unabhängigen, fachlich qualifizierten Berufsträgers einholt, diesen über sämtliche für die Beurteilung erheblichen Umstände ordnungsgemäß informiert und nach eigener Plausibilitätskontrolle der ihm daraufhin erteilten Antwort dem Rat folgt (vgl. BGH ZIP 2007, 1265, 1266 f. (m. Bespr. Wilhelm, S. 1781), dazu EWiR 2007, 495 (Henkel/Mock)). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Denn zum einen hat der Beklagte nicht dargelegt, er habe dem Streithelfer anlässlich des Telefongesprächs vom 14.11.2001 sämtliche für eine fiktive Rücklagenbildung zum maßgeblichen Stichtag des beabsichtigten Aktienerwerbs relevanten Umstände unterbreitet; dies aber wäre auch dann nicht entbehrlich gewesen, wenn der Streithelfer die Zulässigkeit eines früheren Aktienerwerbs geprüft gehabt hätte. Zum anderen waren in diesem Zusammenhang – auch für den Beklagten ersichtlich – Fragen zu klären, die ohne die Auskunft eines Wirtschaftsprüfers – hilfsweise Steuerberaters – durch einen Rechtsanwalt nicht abschließend beantwortet werden konnten. Klärungsbedürftig war die Frage, ob bei der Klägerin zum Zeitpunkt des jeweils beabsichtigten Aktienerwerbs entsprechende Rückstellungen gebildet werden könnten. Zwar kann ein Rechtsanwalt die rechtlichen Rahmenbedingungen des § 71 Abs. 2 Nr. 2 AktG aufzeigen. Die Würdigung, ob die (fiktive) Rücklagenbildung unter den Voraussetzungen des § 272 Abs. 4 HGB möglich gewesen wäre, hätte jedoch nur ein mit der Vermögenssituation der Gesellschaft vertrauter Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater in hinreichendem Maße beantworten können.

cc) Da es eine originäre Pflicht des Vorstandsmitglieds im Zuge der Erfüllung seiner Aufgaben als Leitungsorgan darstellt, im Einzelfall fehlende eigene Sachkunde durch Einholung des Rates eines unabhängigen, fachlich qualifizierten Berufsträgers zu kompensieren (vgl. BGH ZIP 2007, 1265, 1266 f.), hat es sich bei der hierzu erforderlichen Auswahlentscheidung selbst hinsichtlich der spezifischen Sachkunde des Berufsträgers zu vergewissern. Der Beklagte kann sich daher nicht damit entlasten, dass ihm der Aufsichtsratsvorsitzende der Klägerin deren Streithelfer als kompetenten Ansprechpartner genannt habe, weil dieser auch schon in der Vergangenheit die für den damaligen Aktienrückkauf notwendigen Voraussetzungen geprüft und bejaht habe.

Zudem besteht eine weitere originäre Pflicht des Vorstandsmitglieds, den Berufsträger über sämtliche für die Beurteilung erheblichen Umstände ordnungsgemäß zu informieren (vgl. BGH ZIP 2007, 1265, 1266 f.). Daher vermag sich der Beklagte nicht damit zu exkulpieren, er habe annehmen können, dass der Streithelfer der Klägerin die wirtschaftliche Situation des Unternehmens genau gekannt habe und erforderlichenfalls weitere Informationen eingefordert hätte.

Der Beklagte kann sich also weder auf ein Mitverschulden der Klägerin i.S.v. § 254 BGB berufen, noch kann er dem Anspruchsbegehren der Klägerin die dolo-agit-Einrede aus § 242 BGB entgegenhalten.

dd) Abgesehen davon war es nicht hinreichend, wenn der Beklagte lediglich zu Beginn des sich über mehrere Jahre hinziehenden Zeitraums des Erwerbs eigener Aktien für sich gewissermaßen eine „Generalabsolution“ einholen wollte, ohne sich – wie dies § 71 Abs. 2 Satz 2 AktG eigentlich erfordert – zum Zeitpunkt des jeweiligen Aktienerwerbs nochmals hinsichtlich der aktuellen Zulässigkeit zu vergewissern.

ee) Schließlich ist prozessual davon auszugehen, dass der Beklagte das Schreiben des Streithelfers vom 19.11.2001 erhalten hat. (Wird ausgeführt.) Danach durfte er – wie das LG zu Recht meint – nicht mehr annehmen, dass der Aktienrückkauf rechtlich unproblematisch zulässig sei, selbst wenn er aufgrund des Telefongesprächs vom 14.11.2001 einen gegenteiligen Eindruck erhalten haben sollte. In dem Schreiben ist ausdrücklich ausgeführt, dass die Kapitalrücklage nur herangezogen werden könne, sofern es sich bei ihr um eine solche gem. § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB handele; diese Frage könne dem Beklagten die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft A. beantworten. In der Tat hätte es zur Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gehört, diesen Hinweis zu beachten.

ff) Die Berufung rügt als Verstoß gegen § 286 ZPO, dass das LG im Rahmen der Entscheidungsgründe hervorgehoben habe, dass es davon überzeugt sei, dass sich bei einer konkreten Nachfrage ergeben hätte, dass die Voraussetzungen des § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB nicht vorgelegen hätten, ohne dass das LG darauf hingewiesen habe, aus welchen Einzeltatsachen es diese Überzeugung gebildet habe. Ein derartiger Verstoß gegen § 286 ZPO ist jedoch nicht gegeben. Das landgerichtliche Urteil ist im Gesamtzusammenhang zu lesen: So hat das LG bereits zuvor im Urteil im Einzelnen konkret ausgeführt, aus welchen Anknüpfungstatsachen es den Schluss zieht, dass die Klägerin die gem. § 272 Abs. 4 HGB vorgeschriebene Rücklage nicht aus frei verfügbaren Mitteln hat bilden können.

Zwar behauptet der Beklagte in der Berufungsinstanz erstmals unter Beweisangebot, dass die Antwort auf eine derartige Nachfrage des Beklagten bei der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft A. positiv ausgefallen wäre. Hierbei handelt es sich jedoch zum einen um ein neues Verteidigungsmittel, für dessen Zulassung die Voraussetzungen nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 – 3 ZPO nicht gegeben sind. Abgesehen davon hätte es – entgegen der Auffassung des LG – nicht genügt, lediglich „vor der Wiederaufnahme des Aktienrückkaufprogramms“ bei der Prüfungsgesellschaft nachzufragen. Stattdessen hätte eine Rückfrage zu jedem Erwerbszeitpunkt stattfinden müssen, weil die fiktive Zwischenbilanz jeweils unterschiedlich hätte ausfallen können.

gg) Entgegen der Auffassung der Berufung entlastet den Beklagten deshalb auch nicht, dass der Streithelfer der Klägerin zu den Hauptversammlungen jeweils zum Aktienrückkauf ermächtigende Beschlüsse vorbereitet hat, zumal offen war, ob und wann der Vorstand von den Ermächtigungen Gebrauch machen würde. Dasselbe gilt für den Vortrag zur Beteiligung des Streithelfers der Klägerin an den die Hauptversammlun-ZIP 50/2009, 2390gen vorbereitenden Meetings. Abgesehen davon wäre dies im Hinblick auf das Erfordernis der Einholung des Rates eines Wirtschaftsprüfers unmaßgeblich gewesen.

hh) Das LG geht zutreffend davon aus, dass das von der Firma A. am 19.3.2002 erteilte uneingeschränkte Testat der Bilanz für das Geschäftsjahr 2001 das Verschulden des Beklagten für nachfolgende Aktienkäufe nicht entfallen ließ. Denn es kommt auf den Zeitpunkt des jeweiligen Erwerbs an. Dies gilt auch, soweit der Beklagte vorgetragen hat, dass auch die weiteren Jahresabschlüsse, welche unter der Verantwortung des Beklagten erstellt worden seien, uneingeschränkt testiert worden seien. Entgegen der Auffassung der Berufung durfte sich der Beklagte nicht darauf verlassen, dass ihn die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft im Falle eines drohenden Verstoßes gegen das Aktienrecht von sich aus auf diesen aufmerksam gemacht hätte, zumal die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft stichtagsbezogen – nämlich zum Stichtag des jeweiligen Jahresabschlusses – prüft.

Unmaßgeblich ist es daher auch, wenn die Berufung erstmals vorträgt, dass der damalige Partner der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft A.H.B. gegenüber dem Beklagten versichert habe, dass all die Dinge, die aus Sicht des Unternehmens problematisch erschienen, im Rahmen der zu erstellenden Bilanz in den „Management Letter“ aufgenommen würden.

ii) Nicht gefolgt werden kann nach alledem der Auffassung der Berufung, dass sich der Beklagte darauf habe verlassen können, dass auch das mit dem Rückerwerb eigener Aktien befasste Kreditinstitut inzidenter die Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit eines derartigen Programms habe (mit-)prüfen müssen, da der Vorstand des Kreditinstituts auch Aufsichtsratsvorsitzender der Klägerin gewesen sei. Dies gilt auch für den in der Berufungsinstanz neuen Vortrag der Klägerin, demzufolge der Beklagte Mitte des Jahres 2002 die Y.-Bank mit der weiteren Durchführung des Aktienrückkaufprogramms beauftragt habe, wobei dieses Kreditinstitut nach Auffassung des Beklagten „über eine auf diese Dinge speziell geschulte Abteilung verfügte und der Beklagte daher meinte, die Dinge durch Einschaltung eines solchen Spezialunternehmens noch weiter optimieren zu können“. Auch eine ggf. erfolgte Abstimmung der Entscheidungen mit dem Aufsichtsrat entlastet den Beklagten nicht (§ 93 Abs. 4 Satz 2 AktG).

jj) Dass das LG – im Zusammenhang mit der Schadensprüfung – angenommen hat, dass der Beklagte „bei pflichtgemäßem Handeln nicht nur von dem künftigen Erwerb eigener Aktien hätte absehen müssen, sondern gem. § 71c AktG auch verpflichtet gewesen ist, die unter Verstoß gegen § 71 Abs. 2 AktG erworbenen Aktien innerhalb eines Jahres nach ihrem Erwerb zu veräußern“, rügt die Berufung nicht explizit. Gegen diese Würdigung erheben sich allerdings auch keine Bedenken, da der Beklagte Mitte November/Anfang Dezember 2001 das Aktienrückkaufprogramm wieder aufnehmen wollte und spätestens zu diesem Zeitpunkt eine Prüfung des zuvor bereits durchgeführten Programms für ihn mehr als nahe liegen musste.

e) Was den geltend gemachten Schaden der Klägerin betrifft, so rügt die Berufung, dass das LG diesen im Wesentlichen bejaht habe, ohne sich dabei mit den rechtlichen Argumenten auseinandergesetzt zu haben, welche der Beklagte hierzu erstinstanzlich wiederholt dezidiert vorgetragen habe.

aa) In diesem Zusammenhang nimmt der Beklagte konkret Bezug auf Vorbringen auf den S. 9 und 10 seines Schriftsatzes vom 4.5.2007 bzw. auf S. 5 seines Schriftsatzes vom 22.6.2007. Dort vertritt der Beklagte die Auffassung, dass die Klägerin infolge des Aktienerwerbs keinen ersatzfähigen Schaden – jedenfalls keinen Schaden in der angegebenen Höhe – erlitten habe. Denn für den Fall, dass der Eigenerwerb der Aktien in den Jahren 2001 – 2004 gegen § 71 Abs. 1, 2 AktG und § 272 Abs. 4 HGB verstoßen haben sollte, wären die betroffenen Kaufverträge über die Eigenaktien gem. § 71 Abs. 4 Satz 2 AktG nichtig, weswegen die Klägerin Rückgewähr des Kaufpreises geltend machen könnte; alternativ zur Rückgewähr des Kaufpreises könne die Klägerin mit den Aktionären auch einen Wertausgleich vereinbaren.

bb) Zwar trifft zu, dass gem. § 71 Abs. 4 Satz 2 AktG das jeweilige Kausalgeschäft nichtig ist, und dass die Zahlung des Erwerbspreises grundsätzlich eine verbotene Einlagenrückgewähr darstellt, die gem. § 62 Abs. 1 Satz 1 AktG zurückzuerstatten ist (vgl. Bezzenberger, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 71 Rz. 87; Wiesner, in: Münchener Hdb. d. Gesellschaftsrechts, Bd. 4, 3. Aufl., § 15 Rz. 22); zudem entsteht wegen der Unverbindlichkeit des schuldrechtlichen Vertrages (§ 71 Abs. 4 Satz 2 AktG) beim Erwerb eigener Aktien erst durch die Zahlung der Gegenleistung ein Schaden (vgl. Hefermehl, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 93 Rz. 39b; Hopt, a.a.O., § 93 Rz. 245; MünchKomm-Spindler, a.a.O., § 93 Rz. 197).

Dem LG ist jedoch darin zu folgen, dass hieraus nicht geschlossen werden kann, dass der gezahlte Erwerbspreis eine freiwillige Leistung darstellt und ein Schaden mithin gar nicht eingetreten sei. Denn nach § 93 Abs. 3 AktG ist bereits die Verwendung des Gesellschaftsvermögens im Rahmen der dort genannten Tatbestände als Schaden für die Gesellschaft anzusehen. Hierbei handelt es sich um eine „normative Präzisierung des Schadensbegriffs, die diesen am Schutzzweck der betroffenen Normen des Aktienrechts ausrichtet“ (Mertens, in: Kölner Komm. z. AktG, 2. Aufl., § 93 Rz. 96). In Höhe der aufgewendeten Mittel ist ein Schaden der Gesellschaft anzunehmen, es sei denn, die Gesellschaft hat den Fehlbetrag endgültig wieder erlangt, oder er ist durch einen Wert ausgeglichen, welcher endgültig in das Gesellschaftsvermögen gelangt ist (Mertens, a.a.O., § 93 Rz. 96).

Dies verkennt die Berufung, wenn sie weiter rügt, dass die Schadensberechnung auf keinen Fall so erfolgen könne, dass „einfach sämtliche Erwerbsgeschäfte addiert und von dem Ergebnis der getätigten Verkaufsgeschäfte subtrahiert werden“. Denn nachdem hier der Sondertatbestand des § 93 Abs. 3 Nr. 3 AktG eingreift, gilt eine Vermutung, dass der Gesellschaft ein Schaden in Höhe der abgeflossenen Mittel entstanden ist (vgl. Fleischer, a.a.O., § 93 Rz. 214; MünchKomm-Spindler, a.a.O., § 93 Rz. 167, 193). Die Klägerin durfte daher die abgeflossenen Mittel (Kaufpreis nebst Provisionen) als Schaden geltend machen, woraufhin es nunmehr dem Beklagten oblegen hätte, den Nachweis zu erbringen, dass eine Schädigung der Gesellschaft nicht mehr möglich sei, weil der abge-ZIP 50/2009, 2391flossene Betrag dem Gesellschaftsvermögen endgültig wieder zugeflossen sei (vgl. MünchKomm-Spindler, a.a.O., § 93 Rz. 193; Hopt, a.a.O., § 93 Rz. 235). Wenn die Klägerin das „Ergebnis der getätigten Verkaufsgeschäfte“ – d.h. die Verkäufserlöse – beziffert und von den Erwerbsgeschäften subtrahiert, hat sie insoweit bereits zu Gunsten des Beklagten schadensmindernde Beträge in Abzug gebracht. Entgegen der Auffassung der Berufung oblag es der Klägerin gerade nicht, „hinsichtlich eines jeden Erwerbsgeschäftes aufzuzeigen, ob und wenn ja welcher Schaden (genau) ihrem Unternehmen durch dieses Einzelgeschäft entstanden sein könnte“. Unmaßgeblich ist daher auch der vom Beklagten ins Feld geführte Aspekt, dass sich die einzelnen Aktiengeschäfte „im Regelfall auf Klein- und Kleinstbeträge beliefen, hinsichtlich derer nicht erkannt werden kann, wieso dem Unternehmen ein Schaden entstanden sein könnte, wenn es aus dem vorhandenen Cash-Flow ... den Kaufpreis für diese Aktien bezahlte“.

cc) Durch dieses Ergebnis wird das in Anspruch genommene Vorstandsmitglied nicht unangemessen benachteiligt. Denn es ist nach § 255 BGB zum Ersatz nur gegen Abtretung der etwaigen Ansprüche verpflichtet, die der Gesellschaft aus den die Ersatzpflicht begründenden Vorgängen gegen Dritte zustehen (RGZ 159, 211, 280). Das Vorstandsmitglied kann die Einrede des Zurückbehaltungsrechts aus § 273 BGB erheben, um die Abtretung zu erzwingen (vgl. Staudinger/Bittner, BGB, Neubearb. 2004, § 255 Rz. 40 m.w.N.). Im hier gegebenen Fall hat der Beklagte allerdings kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht (trotz Hinweises des LG), sondern lediglich die unzutreffende Auffassung vertreten, dass ein Schadensersatzanspruch wegen der Nichtigkeit der Kausalgeschäfte nicht gegeben sei. Der Beklagte, welcher das Zurückbehaltungsrecht in der Berufungsinstanz wegen § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr geltend machen kann, ist jedoch nicht damit ausgeschlossen, die Abtretung nachträglich geltend zu machen, da in der Unterlassung der Einrede des Zurückbehaltungsrechts keineswegs ein Verzicht auf die Abtretung zu sehen ist (vgl. RGZ 117, 335, 338; BGHZ 52, 39, 42; Staudinger/Bittner, a.a.O., § 255 Rz. 40). Deswegen ist auch kein Mitverschulden der Klägerin darin zu sehen, dass jene es bislang unterlassen hat, den jeweiligen Erwerbspreis beim Verkäufer der Aktien zurückzuverlangen.

(Es folgen weitere Ausführungen zum Schaden und zur Schadenshöhe)

g) Soweit der Beklagte in der Berufungsinstanz erstmals die Einrede der Verjährung erhebt, kann er damit aus Rechtsgründen keinen Erfolg haben.

aa) Die Berufung vertritt die Auffassung, dass sämtliche Ansprüche, die dem Beklagten gegenüber in Bezug auf Aktienkäufe bis einschließlich 28.2.2002 geltend gemacht werden könnten, verjährt seien, da die Klägerin ihre Klage erst am 1.3.2007 bei Gericht eingereicht habe.

bb) Die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verjährungseinrede ist – unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 – 3 ZPO – jedoch nur dann zuzulassen, wenn die Erhebung der Einrede und die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände zwischen den Prozessparteien unstreitig sind (BGHZ 177, 212 = ZIP 2008, 2190, Rz. 18, dazu EWiR 2008, 735 (Baumert)). Im hier gegebenen Fall sind diese Umstände jedoch nicht unstreitig, da die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung jedenfalls schlüssig Hemmung der Verjährung einwendet. Zu entsprechendem Vortrag hatte sie in erster Instanz keine Veranlassung gehabt, da der Beklagte seinerzeit noch nicht die Einrede der Verjährung geltend gemacht hatte.

cc) Die Verjährungsfrist für Ansprüche aus § 93 Abs. 2 AktG beträgt fünf Jahre (§ 93 Abs. 6 AktG). Maßgeblich für den Beginn dieser aktienrechtlichen Sonderverjährung ist § 200 BGB, also die Entstehung des Anspruchs als objektiver Umstand (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 93 Rz. 37; Freund, GmbHR 2009, 1185, 1187). Der Anspruch ist entstanden, sobald er durch Klage (auch Feststellungsklage) gegen das Vorstandsmitglied geltend gemacht werden kann; der Schaden muss entstanden sein, braucht aber in seiner Entwicklung noch nicht abgeschlossen zu sein (vgl. Hüffer, a.a.O., § 93 Rz. 37). Für jede gem. § 93 Abs. 3 AktG pflichtwidrige Zahlung läuft eine gesonderte Verjährungsfrist (Hopt, a.a.O., § 93 Rz. 437). Die Unterbrechung und Hemmung der Verjährung richten sich nach den §§ 202 ff. BGB (Hopt, a.a.O., § 93 Rz. 447 m.w.N.).

dd) Die Berufungserwiderung trägt vor, dass nach erster Korrespondenz und einigen vorbereitenden Telefonaten am 6.11.2006 ein Gespräch zwischen dem Klägervertreter Rechtsanwalt S. und den Beklagtenvertretern Rechtsanwälten B. und Dr. R. stattgefunden habe. Die Vertreter des Beklagten hätten vorbehaltlich etwaiger Vorgaben der Versicherung des Beklagten grundsätzliches Interesse an einer einvernehmlichen Regelung der Angelegenheit bekundet und ausdrücklich darum gebeten, bis zum Abschluss ihrer angekündigten Prüfung der Angelegenheit keine Klage oder sonstigen weiteren kostenauslösenden Maßnahmen zu ergreifen. Sie hätten dazu auch erklärt, dass der Beklagte sich nicht auf die Einrede der Verjährung berufen würde.

Legt man diesen seitens der Berufung nicht bestrittenen Vortrag zugrunde, so ist die Verjährung von Ansprüchen zwischen den Parteien ab dem 6.11.2006 gem. § 203 BGB bis unmittelbar vor der – ohnehin verjährungshemmenden (§ 204 Abs. 1 Nr. 2 BGB) – Klageerhebung (Klageeinreichung am 1.3.2007; Klagezustellung am 14.3.2007) gehemmt gewesen, nachdem die Klageeinreichung nach vorheriger telefonischer Ankündigung durch die Prozessbevollmächtigten der Klägerin erfolgte.

Vorstehendes gilt insbesondere auch für die Schadensersatzansprüche, welche die Klägerin auf eine Verletzung von § 71c AktG stützt. Die fünfjährige Verjährung des in zeitlicher Hinsicht ältesten dieser Ansprüche hatte am 16.5.2002 begonnen, da die am 15.5.2001 erworbenen eigenen Aktien nicht binnen Jahresfrist veräußert worden waren. Die übrigen Ansprüche sind allesamt später entstanden, so dass auch insoweit eine verjährungshemmende Wirkung gegeben ist.

2. Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 19.11.2009 gebot nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO).