VG Frankfurt/M.: Zu Einstellung und Rückabwicklung unerlaubter Einlagengeschäfte durch die BaFin

02.02.2009

KWG §37; BGB §134
Zu Einstellung und Rückabwicklung unerlaubter Einlagengeschäfte durch die BaFin

VG Frankfurt/M., Urt. v. 19.6.2008 … 1 E 2566/07 (nicht rechtskräftig)

Leitsätze des Gerichts:

1. Die Anordnung der sofortigen Einstellung unerlaubter Geschäfte nach §37 Abs.1 KWG bezieht sich auf künftige Geschäfte. Sie ist zulässig, wenn aufgrund in der Vergangenheit liegender Geschäftstätigkeit die Annahme gerechtfertigt ist, dass weiterin unerlaubte Geschäfte betrieben werden, und keine besonderen Indikatoren dafür vorliegen, dass die Fortsetzung dieser Tätigkeit in der Zukunft nicht mehr zu erwarten ist.

2. Die Anordnung der (Rück-)Abwicklung unerlaubter Geschäfte nach §37 Abs.1 KWG bezieht sich auf Geschäfte, die bereits in der Vergangenheit eingegangen worden sind und noch verwaltet werden. Die Anordnung ist zulässig, solange sie rückabwicklungsfähig sind, eine wirksame Abwicklung also noch nicht stattgefunden hat.

3. Es ist nicht unmöglich, ein Einlagengeschäft durch Rückzahlung der Einlage an die Anleger auch dann abzuwickeln, wenn die Anleger an dem Vertrag festhalten wollen, denn der dem Einlagengeschäft zugrunde liegende Darlehensvertrag ist für beide Seiten nichtig (§134 BGB).

Tatbestand:

Die Klägerin schloss im Jahre 2005 mit 34 Personen sog. Kapitalleihverträge. Diese kamen dadurch zustande, dass die Anleger einen ¹Zeichnungsschein“ unterzeichneten, in dem sie durch entsprechendes Ankreuzen wählen konnten, das Kapital 24 Monate zu einem Zinssatz von 7,25% oder 48 Monate zu 8,75% anzulegen. Die im Einzelnen angelegten Beträge liegen zwischen 2.000. und 100.000..

Am 22.3.2006 durchsuchten Mitarbeiter der Beklagten (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht … BaFin) die Geschäftsräume der Klägerin. Dabei wurde der beschriebene Sachverhalt in den Grundzügen festgestellt. Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 9.5.2006 mit, dass sie die festgestellten Geschäfte als Einlagengeschäfte i.S.d. §1 Abs.1 Satz2 Nr.1 KWG betrachte, für die die Klägerin nicht über die erforderliche Erlaubnis verfüge. Insbesondere handele es sich um Geschäfte, die einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderten. Das sei nämlich bei mehr als 25 Einzeleinlagen oder einem Gesamtvolumen von mehr als 12.500. anzunehmen. Sie beabsichtige deshalb, der Klägerin das Betreiben dieser Geschäfte zu untersagen und ihr die Abwicklung aufzugeben. Hierzu gab sie der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von zwei Wochen. Außerdem bat sie um Übersendung einer vollständigen Liste der Anleger mit Adresse und Höhe der Einlagen innerhalb von zwei Wochen.

Mit Schreiben vom 2.6.2006 übersandte die Klägerin die geforderte Liste der Anleger mit allen weiteren geforderten Angaben und teilte im Übrigen mit, seit Ende 2005 sämtliche Akquisetätigkeiten eingestellt zu haben. Zu der geforderten Rückabwicklung äußerte sich die Klägerin nicht.

In der Folgezeit erhielt die Beklagte Kenntnis davon, dass die Firma A. AG mit Sitz in Luxemburg mit Anlegern der Klägerin Kapitalleihverträge zu exakt denselben Konditionen abschloss, die bereits mit der Klägerin vereinbart waren.

Mit je einem Bescheid vom 17.1.2007 untersagte die Beklagte der Klägerin das von dieser betriebene Einlagengeschäft, das dadurch betrieben werde, dass die Klägerin fremde Gelder auf der Grundlage von ¹Kapitalleihverträgen“ annehme (Ziffer I). Sie gab der Klägerin weiterhin auf, die bereits getätigten Einlagengeschäfte durch Rückzahlung der angenommenen Gelder innerhalb von zwei Wochen rückabzuwickeln (Ziffer II). Ferner untersagte sie die Werbung für das Einlagengeschäft insbesondere durch Überlassen von Marketingunterlagen und sonstigen Werbebroschüren an potenzielle Anleger und einen werbenden Internetauftritt (Ziffer III). Sie wies die Klägerin an, es zu unterlassen, den Anlegern zwecks Aufhebung oder Änderung der bestehenden Verträge den Abschluss neuer vertraglicher Vereinbarungen anzubieten oder solche mit den Anlegern abzuschließen, insbesondere einen Kapitalleihvertrag mit der Firma A. AG in Luxemburg (Ziffer IV a). Schließlich gab sie auf, alle Kunden innerhalb von drei Wochen schriftlich davon zu unterrichten, dass die Klägerin mangels entsprechender Erlaubnis nicht befugt sei, die unter Ziffer I aufgeführten Tätigkeiten zu erbringen. Der Entwurf des Benachrichtigungsschreibens sei der Beklagten zuvor zur Abstimmung vorzulegen und die Benachrichtigung innerhalb von vier Wochen schriftlich nachzuweisen (Ziffer IV b). Außerdem gab die Beklagte der Klägerin auf, bestimmte Auskünfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen (Ziffer V). Für den Fall, dass die Adressaten der Bescheide diesen Verfügungen nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig nachkommen, drohte die Beklagte unter Anordnung des Sofortvollzugs (Ziffer VIII) ein Zwangsgeld von 50.000. an (Ziffer VI). Für die Verfügungen zu Ziffer I bis IV setzte sie schließlich eine Gebühr i.H.v. 5.000. fest.

In der Begründung der Bescheide ist u.a. ausgeführt, dass nach den Feststellungen der Beklagten den Anlegern offensichtlich die Übertragung der ¹Kapitalleihverträge“ auf die A. AG in Luxemburg angeboten worden sei. Eine solche Übertragung stelle keine Abwicklung des unerlaubten Einlagengeschäfts dar. Durch den Vertrag mit der A. AG trete nur ein weiterer Schuldner des Rückzahlungsanspruchs neben die Klägerin. Selbst wenn die durch die Klägerin eingegangenen Rückzahlungsansprüche mit schuldbefreiender Wirkung auf die A. AG übertragen worden sein sollten, ändere dies nichts daran, dass die Klägerin weiterhin das Einlagengeschäft betreibe. Das sei solange der Fall, bis die Geldgeber das einlagenweise hingegebene Geld zurückerlangt hätten.

Die Bescheide wurden der Klägerin am 19.1.2007 zugestellt. Hiergegen erhob sie am 12.2.2007 Widerspruch. Mit Widerspruchsbescheid vom 10.8.2007 stellte die Beklagte das Widerspruchsverfahren insoweit ein, als es sich auf die durch den angefochtenen Bescheid auferlegte Pflicht zur Vorlage einer Aufstellung aller Anleger bezog (Ziffer V a) und soweit es sich auf das Ersuchen bezog, den Mitarbeitern der Deutschen Bundesbank sämtliche relevanten Geschäftsunterlagen vorzulegen (Ziffer V d) sowie die darauf bezogene Zwangsgeldandrohung. Im Übrigen wies sie den Widerspruch zurück und legte die Kosten des Verfahrens dem Widerspruchsführer auf. Außerdem setzte sie für das Widerspruchsverfahren eine Gebühr i.H.v. 1.250. fest.

Am 7.9.2007 hat die Klägerin Klage erhoben.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet. Die angefochtenen Bescheide sind in dem Umfang, in dem sie angefochten worden sind, rechtmäßig.

Nach §37 Abs.1 KWG kann die Beklagte die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs gegenüber dem Unternehmen anordnen, wenn ohne die erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben werden. Die Untersagung bezieht sich insoweit allerdings nicht auf die Geschäfte, die in der Vergangenheit betrieben worden sind und insofern nicht mehr ungeschehen gemacht, sondern nur noch rückabgewickelt werden können, sondern auf Geschäfte, die in der Zukunft zu erwarten sind. Die Beklagte hält sich beim Erlass einer Untersagungsverfügung deshalb nur dann im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessensspielraums, wenn konkrete Umstände vorliegen, die die Annahme rechtfertigen, dass der Adressat das unerlaubte Bankgeschäft in der Zukunft betreiben wird, so dass dies nur durch eine Untersagungsverfügung verhindert werden kann. Solche konkreten Umstände sind gegeben, wenn in der Vergangenheit unerlaubte Bankgeschäfte betrieben worden sind, hier also fremde Gelder als Einlagen angenommen worden sind, und keine besonderen lndikatoren dafür vorliegen, dass die Fortsetzung dieser Tätigkeit in der Zukunft nicht mehr zu erwarten ist.

Unstreitig hat die Klägerin in der Vergangenheit unerlaubte Einlagengeschäfte betrieben, indem sie fremde Gelder als Einlagen angenommen hat, ohne über eine entsprechende Erlaubnis nach §32 KWG zu verfügen. Zwar hat sie der Beklagten vor Erlass des angefochtenen Bescheids mitgeteilt, dieses Geschäft bereits zum Ende des Jahres 2005 eingestellt zu haben. Diese Auskunft führt jedoch nicht dazu, dass die gleichwohl erlassene Untersagungsverfügung ermessensfehlerhaft ist. Die Beklagte durfte vielmehr weiterhin und insbesondere zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheids davon ausgehen, dass die Fortsetzung der unerlaubten Bankgeschäfte in Zukunft nicht hinreichend sicher ausgeschlossen ist. Die von der Klägerin erteilte Auskunft war nämlich nicht schlüssig. Ihr war eine Liste der Einzahlungen beigefügt, aus der sich ergibt, dass die Klägerin noch Ende April 2006 eine Einzahlung von 10.000. entgegengenommen hat. Ihre Behauptung, diese Einzahlung sei dem Einlagengeschäft nicht mehr zuzurechnen, weil sie gleichsam gegen den Willen der Klägerin erfolgt sei, steht der Umstand entgegen, dass sie diesen Betrag nicht umgehend zurückerstattet hat. Sie ist jegliche Erklärung dafür schuldig geblieben, warum sie das Geld stattdessen vereinnahmt hat. Aus der Sicht der Beklagten stand deshalb keineswegs hinreichend sicher fest, dass die Klägerin das Einlagengeschäft künftig nicht mehr betreiben werde. Auch der Umstand, dass es nach der letzten Einzahlung im April 2006 bis zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids keine weiteren Einzahlungen mehr gegeben zu haben scheint, ändert daran nichts. Das unerlaubte Einlagengeschäft betreibt nämlich auch derjenige, der bereit ist, fremde Gelder als Einlagen anzunehmen und dies nur deshalb nicht realisieren kann, weil keine Kunden aufgetreten sind, die ihm ihre Gelder zur Verfügung stellen.

Durfte die Beklagte somit davon ausgehen, dass die Klägerin das verbotene Einlagengeschäft in Zukunft weiterhin betreiben werde, so durfte sie neben der eigentlichen Untersagung des Bankgeschäfts auch die Werbung dafür untersagen. Insoweit bedurfte es keiner konkreten Nachweise dafür, dass zum Zeitpunkt des Bescheiderlasses in bestimmter Form Werbung betrieben wurde. Ausreichend ist insoweit vielmehr die allgemeine Lebenserfahrung, dass derjenige, der Bankgeschäfte betreibt, auch in irgendeiner Form hierfür Werbung betreibt. Allein der Umstand, dass die Klägerin, wie sie behauptet, ihre Webseite Ende 2005 abgeschaltet hat und die Beklagte Internetauftritte ab 2006 nicht nachweisen kann, ergeben sich somit keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des insoweit ausgeübten Ermessens. 

Auch die Anordnung der Rückabwicklung erweist sich als rechtmäßig. §37 Abs.1 KWG ermächtigt die Beklagte, neben der sofortigen Einstellung auch die Rückabwicklung bereits getätigter Einlagengeschäfte anzuordnen. Sie hält sich dabei im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens, solange überhaupt noch Einlagen existieren, die rückabwicklungsfähig sind. Es kann dahingestellt bleiben, ob jene Geschäfte noch rückabwicklungsfähig waren, bei denen die Einlagen vor Erlass des Bescheids mit schuldbefreiender Wirkung zu Gunsten der Klägerin auf die A. AG in Luxemburg übertragen worden sind. Denn selbst wenn man mit dem Kläger davon ausgehen wollte, dass insoweit eine Abwicklung nicht mehr in Betracht kommen konnte, gab es zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids jedenfalls noch elf Einlagen, die noch nicht auf diese Weise abgewickelt worden waren und deshalb Gegenstand einer Abwicklungsverfügung sein konnten.

Der Abwicklungsanordnung steht auch nicht etwa der Umstand entgegen, dass zum Zeitpunkt der Bescheiderteilung nur noch elf Einlagen gehalten wurden und die Geschäftstätigkeit deshalb nicht mehr in einem Umfang betrieben wurde, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderlich macht. Dies ändert nämlich nichts daran, dass insoweit nach wie vor unerlaubte Einlagengeschäfte vorlagen, die abwicklungsfähig sind. Denn der kaufmännische Geschäftsbetrieb wie auch die Gewerbsmäßigkeit als Tatbestandsmerkmale des unerlaubten Einlagengeschäfts (§1 Abs.1 KWG) beziehen sich auf die Tätigkeit der Annahme fremder Gelder.

Die Abwicklungsverfügung ist auch insoweit rechtmäßig, als sie die Art der Abwicklung dahin gehend vorgibt, dass die eingezahlten Gelder an die Anleger zurückzuzahlen sind und den Anlegern nicht stattdessen der Abschluss neuer vertraglicher Vereinbarungen insbesondere mit der A. AG angeboten werden darf. Diese Anordnung hält sich im Rahmen des §37 Abs.1 Satz2 KWG, wonach die Beklagte für die Abwicklung Weisungen erlassen kann. Die getroffene Regelung ist auch sachgerecht. Es soll nämlich verhindert werden, dass durch einen Transfer der Gelder an Dritte, die sich entweder den Kontrollmöglichkeiten der Beklagten entziehen können oder jedenfalls nur mit einem weiteren Verwaltungsaufwand der Kontrolle unterworfen werden können, die Gefährdung bestehen bleibt, die von unerlaubten Bankgeschäften ausgeht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Bankenaufsicht und das Verbot unerlaubter Bankgeschäfte nicht nur im Interesse der Anleger erfolgt, die bei entsprechender Risikofreude auf diesen Schutz auch verzichten könnten. Der Erlaubnisvorbehalt für Bankgeschäfte und das gesetzliche Instrumentarium zur Bekämpfung unerlaubter Bankgeschäfte dient zumindest auch der Sicherheit der Finanzmärkte und verfolgt insoweit ein öffentliches Interesse, das nicht zur Disposition risikofreudiger Anleger steht.

Bedenken gegen die Anordnung der Abwicklung durch Rückzahlung bestehen auch nicht bezüglich einer etwaigen Weigerung der Anleger zur Kooperation. Auch wenn die Anleger sich weigern, die Klägerin aus dem Kapitalleihvertrag zu entlassen und den eingezahlten Betrag zurückzunehmen, wird die Rückabwicklung durch Rückzahlung dadurch nicht unmöglich. Denn es handelt sich bei den Kapitalleihverträgen, die die Klägerin mit den Anlegern abgeschlossen hat, um Rechtsgeschäfte, die gegen ein gesetzliches Verbot (§32 KWG) verstoßen und deshalb nach §134 BGB nichtig sind.

Der Nichtigkeit der Kapitalleihverträge steht nicht etwa der Umstand entgegen, dass das gesetzliche Verbot hier nur einen der Vertragspartner trifft, nämlich den Betreiber des Einlagengeschäfts, nicht aber den Anleger. Zwar gilt in solchen Fällen, dass das Geschäft in der Regel wirksam ist (vgl. BGH, Urt. v. 1.6.1966 … VIII ZR 65/64, BGHZ 46, 24). Das gilt jedoch dann nicht, wenn der Zweck des Verbotsgesetzes durch die Fortgeltung des Vertrags nicht erreicht werden kann (BGH, Urt. v. 22.9.1983 … VII ZR 43/83, BGHZ 88, 240 = ZIP 1983, 1460). Insoweit ist hier von Bedeutung, dass, wie bereits erwähnt, die Verbote des KWG nicht (nur) im Interesse des Anlegerschutzes liegen, sondern vor allem auch der Stabilität des Finanzsystems dienen. Das Vertrauen in die Stabilität des Finanzsystems wäre aber generell belastet, wenn es zur Disposition der Vertragspartner stünde, die Rechtsgeschäfte trotz fehlender Erlaubnis über einen längeren Zeitraum fortzuführen. Zu berücksichtigen ist ferner, dass derjenige sich strafbar macht, der ohne Erlaubnis Bankgeschäfte betreibt (§54 Abs.1 Nr.2 KWG). Wäre es den Anlegern möglich, den Betreiber unerlaubter Bankgeschäfte an den eingegangenen Verträgen festzuhalten, so käme dies dem Recht des Anlegers gleich, den Betreiber zu einem verbotenen und strafrechtlich sanktionierten Verhalten zu verpflichten (vgl. BGH, Urt. v. 25.6.1962 … VII ZR 120/61, BGHZ 37, 258 = juris Rz.23). Deshalb steht das Interesse des Anlegers, aus Gründen einer möglicherweise hohen Rendite oder steuerrechtlicher Gestaltungsspielräume an dem gesetzwidrigen Vertrag festzuhalten, dessen Nichtigkeit nicht entgegen. Zur Klarstellung sei angemerkt, dass die Kapitalleihverträge nur insoweit als nichtig zu betrachten sind, als dies der Schutzzweck des §32 Abs.1 i.V.m. §1 Abs.1 Satz2 Nr.1 KWG verlangt, also nur soweit die durch das Rechtsgeschäft getroffene Regelung nicht hingenommen werden kann. Die Verträge sind deshalb nur insoweit nichtig, als es die Abrede über die Fälligkeit der Rückzahlung betrifft.

Der Bescheid ist auch insoweit rechtmäßig, als er die Weisung enthält, alle Anleger schriftlich über die mangelnde Erlaubnis nach §32 KWG zu unterrichten. Auch eine solche Weisung kann im Rahmen des §37 Abs.1 Satz2 KWG erteilt werden. Es handelt sich um eine die Rückabwicklung flankierende Maßnahme, die den Kunden die nötigen Informationen verschaffen soll, um sie zu veranlassen, an der gebotenen Rückabwicklung mitzuwirken.

Die Kammer sieht auch im Übrigen keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des Bescheids. Solche sind auch nicht vorgetragen worden.

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