BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am:

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ZPO § 696 Abs. 3

Wird die Forderung eines Klägers nach Zustellung eines Mahnbescheids erfüllt und das Verfahren nach Erhebung des Widerspruchs durch den Beklagten alsbald an das Prozessgericht abgegeben, kann der Kläger in dem Streitverfahren einen Antrag auf Feststellung, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, stellen. Das in der Erfüllung der Forderung liegende erledigende Ereignis ist in diesem Fall aufgrund der Rückwirkungsfiktion des § 696 Abs. 3 ZPO nach Rechtshängigkeit erfolgt.

BGH, Urteil vom 17. November 2022 - VII ZR 93/22 - LG Essen, AG Essen

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat gemäß § 128 Abs. 2 ZPO im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 17. Oktober 2022 eingereicht werden konnten, durch den Vorsitzenden Richter Pamp, die Richter Halfmeier, Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit sowie die Richterin Sacher

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Essen vom 11. Februar 2022 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Streitwert für das Revisionsverfahren: bis 1.000 €

Von Rechts wegen

Tatbestand:

[1] Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist. Hilfsweise verlangt sie die Feststellung, dass die Beklagten als Gesamtschuldner der Klägerin die Rechtsverfolgungskosten aus diesem Verfahren zu erstatten haben.

[2] Die Beklagten beauftragten die Klägerin mit verschiedenen Entwässerungsarbeiten auf ihrem Grundstück. Mit Schlussrechnung vom 15. Mai 2020 stellte die Klägerin den Beklagten unter Verrechnung bisher geleisteter Abschlagszahlungen einen restlichen Werklohn in Höhe von 1.993,96 € in Rechnung. Die Beklagten zahlten diesen Betrag zunächst trotz mehrfacher Mahnungen nicht.

[3] Am 20. August 2020 hat die Klägerin zwei Anträge auf Erlass von Mahnbescheiden gegen die Beklagten gestellt und darin jeweils den Anspruch auf Zahlung in Höhe von 1.993,96 € als Gesamtschuldner zuzüglich Mahnkosten und Verzugszinsen geltend gemacht. Die am selben Tag antragsgemäß erlassenen Mahnbescheide sind den Beklagten jeweils am 26. August 2020 zugestellt worden. Die Beklagten haben am 8. September 2020 jeweils Gesamtwiderspruch gegen die Mahnbescheide eingelegt.

[4] Am 10. September 2020 zahlten die Beklagten den Werklohn in Höhe von 1.993,96 € an die Klägerin.

[5] Nach Einzahlung der Gerichtskosten durch die Klägerin hat das Mahngericht das Verfahren am 17. September 2020 zur Durchführung des streitigen Verfahrens an das im Mahnbescheid als Prozessgericht benannte Amtsgericht

D. abgegeben, bei dem die Akten am 21. September 2020 eingegangen

sind. Auf Antrag der Klägerin ist das Verfahren in der Folgezeit an das Amtsgericht E. verwiesen worden.

[6] Die Klägerin hat - wie in der Anspruchsbegründung vom 15. November 2020 angekündigt - Anträge auf Feststellung, dass der Rechtsstreit in Höhe der Hauptforderung von 1.993,96 € erledigt ist, sowie auf Zahlung von Nebenforderungen in Höhe von 20,35 € gestellt. Die Beklagten haben der Erledigungserklärung widersprochen und die Nebenforderungen in Höhe von 15,35 € anerkannt.

[7] Das Amtsgericht hat die Beklagten mit Teilanerkenntnis- und Schlussurteil zur Zahlung von 15,35 € verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die gegen die Abweisung des Antrags auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen und den in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellten Antrag auf Feststellung, dass die Beklagten als Gesamtschuldner der Klägerin die Rechtsverfolgungskosten aus diesem Verfahren zu erstatten haben, abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Haupt- und Hilfsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

[8] Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

[9] I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

[10] Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Feststellung, dass der Rechtsstreit in Höhe der Hauptforderung von 1.993,96 € erledigt sei, da das erledigende Ereignis - die am 10. September 2020 erfolgte Erfüllung der Hauptforderung - bereits vor Rechtshängigkeit der Streitsache eingetreten sei.

[11] Die Rückwirkungsfiktion des § 696 Abs. 3 ZPO, wonach eine Streitsache bei einem vorgeschalteten Mahnverfahren als mit Zustellung des Mahnbescheids rechtshängig geworden gelte, wenn sie alsbald nach Erhebung des Widerspruchs abgegeben werde, finde keine Anwendung. Maßgebend sei, dass bei tatsächlicher Betrachtung im Zeitpunkt des Wegfalls des Klageanlasses durch die am 10. September 2020 erfolgte Zahlung Rechtshängigkeit noch nicht eingetreten gewesen sei. Nur dies sei mit der Auffassung in Übereinstimmung zu bringen, dass der gemäß § 696 Abs. 3 ZPO rückwirkend fingierte Eintritt der Rechtshängigkeit nicht der maßgebliche Zeitpunkt für die Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit sei, weil sich anderenfalls Veränderungen des Streitwerts im Mahnverfahren nicht Rechnung tragen ließe. Dass die perpetuatio fori nach § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO nicht auf die zurückbezogene Rechtshängigkeit anwendbar sei, sondern es für die sachliche Zuständigkeit auf den Zeitpunkt des Akteneingangs gemäß § 696 Abs. 1 Satz 4 ZPO ankomme, sei einhellige Auffassung. Es ergäbe sich ein nicht gerechtfertigter Widerspruch, wenn man einerseits eine zwischen dem rückbezogenen Eintritt der Rechtshängigkeit und der Abgabe des Mahnverfahrens in das streitige Verfahren erfolgte Teilrücknahme zwar für die Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit heranziehen würde, dem Kläger andererseits aber den Vorteil der Kostenregelung des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO versagen wollte. Diese Regelung sei auf das Mahnverfahren entsprechend anwendbar, weshalb Zahlungen im Mahnverfahren trotz Rückwirkungsfiktion gemäß § 696 Abs. 3 ZPO bei alsbaldiger Abgabe an das Prozessgericht den Anlass der Verfahrenseinleitung entfallen ließen.

[12] Auch im Lichte des § 696 Abs. 1 Satz 4 ZPO, wonach der Rechtsstreit erst mit Eingang der Akten bei dem Gericht, an das abgegeben werde, als dort anhängig gelte, erscheine dieses Ergebnis sachgerecht. Diese Regelung schließe - wie der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 5. Februar 2009 (III ZR 164/08 Rn. 17, BGHZ 179, 329) ausgeführt habe - nicht aus, dass gleichzeitig die Rechtshängigkeit eintrete. Aus den Gründen jener Entscheidung folge, dass die Rückwirkungsfiktion auch in der vorliegenden Konstellation nicht gelte.

[13] Gründe der Prozessökonomie könnten ein anderes Ergebnis nicht rechtfertigen. Die Klägerin hätte ohne Nachteile auf die prozessuale Veränderung durch Klagerücknahme reagieren können. In diesem Fall hätte sie ohne weiteres eine Kostenentscheidung gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO ­ bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen auch zu Lasten der Beklagten ­ erreichen können. Alternativ hätte die Klägerin eine Klageänderung zu einer materiell-rechtlichen Kostenerstattungsklage in Form einer bezifferten Leistungsklage oder gegebenenfalls einer Feststellungsklage vornehmen können. Hiervon habe die Klägerin jedoch in der ersten Instanz abgesehen und diesen Antrag als Hilfsantrag erst in der Berufungsinstanz gestellt. Die darin liegende Klageänderung in Form der Klageerweiterung sei indes gemäß § 533 Nr. 1 ZPO unzulässig, weil die Beklagten nicht eingewilligt hätten und dies auch nicht sachdienlich sei.

[14] II. Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

[15] Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der Antrag der Klägerin auf Feststellung, dass der Rechtsstreit in Höhe der Hauptforderung von 1.993,96 € erledigt ist, nicht abgewiesen werden.

[16] 1. Die Instanzgerichte haben den Antrag der Klägerin zutreffend ausgelegt. Die Klägerin hat bereits in erster Instanz - wie in der Anspruchsbegründung angekündigt - ausdrücklich beantragt, festzustellen, dass der Rechtsstreit in Höhe der Hauptforderung von 1.993,96 € erledigt ist. Diesen - ihrem ausdrücklich erklärten Willen entsprechenden - Antrag hat sie als Hauptantrag in der Berufungsinstanz aufrechterhalten und mit der Revision weiterverfolgt.

[17] 2. Das Berufungsgericht hat indes rechtsfehlerhaft angenommen, der Feststellungsantrag der Klägerin sei bereits deshalb unbegründet, weil das erledigende Ereignis - die am 10. September 2020 erfolgte Erfüllung der Hauptforderung in Höhe von 1.993,96 € - vor Rechtshängigkeit der Streitsache eingetreten sei.

[18] a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein Kläger einen Leistungsantrag in einen Antrag auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache ändern, wenn er den Eintritt eines den Rechtsstreit erledigenden Ereignisses geltend macht und der Beklagte sich der Erledigungserklärung nicht anschließt. Die auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache gerichtete Klage hat Erfolg, wenn die ursprüngliche Klage zulässig und begründet war und durch ein nach Rechtshängigkeit eintretendes erledigendes Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 7. November 2019

- III ZR 16/18 Rn. 9, NJW-RR 2020, 125; BGH, Urteil vom 1. Juni 2017

- VII ZR 277/15 Rn. 30, NJW 2017, 3521; jeweils m.w.N.). Dagegen hat eine solche Feststellungsklage keinen Erfolg, wenn das erledigende Ereignis vor Rechtshängigkeit eingetreten ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 18. April 2013

- III ZR 156/12 Rn. 19, BGHZ 197, 147; BGH, Urteil vom 15. Januar 1982

- V ZR 50/81, BGHZ 83, 12, juris Rn. 8; vgl. ferner BT-Drucks. 14/4722, S. 81). Der Grund hierfür liegt darin, dass vor Rechtshängigkeit ein Rechtsstreit im Sinne der Zivilprozessordnung, der sich erledigen könnte, noch nicht vorhanden ist, vielmehr erst durch die Zustellung der Klage das Prozessrechtsverhältnis, die Parteien und der Streitgegenstand bestimmt werden (BGH, Urteil vom 15. Januar 1982 - V ZR 50/81, BGHZ 83, 12, juris Rn. 8).

[19] b) Wird die Forderung eines Klägers nach Zustellung eines Mahnbescheids erfüllt und das Verfahren nach Erhebung des Widerspruchs durch den Beklagten alsbald an das Prozessgericht abgegeben, kann der Kläger in dem Streitverfahren einen Antrag auf Feststellung, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, stellen. Das in der Erfüllung der Forderung liegende erledigende Ereignis ist in diesem Fall aufgrund der Rückwirkungsfiktion des § 696 Abs. 3 ZPO nach Rechtshängigkeit erfolgt.

[20] aa) Nach dem Wortlaut des § 696 Abs. 3 ZPO gilt die Streitsache als mit Zustellung des Mahnbescheids rechtshängig geworden, wenn sie alsbald nach der Erhebung des Widerspruchs abgegeben wird. Kraft dieser Fiktion wird der Rechtshängigkeitszeitpunkt auf den Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids zurückbezogen. Da die Rechtshängigkeit die tatsächliche Existenz eines Urteilsverfahrens über den prozessualen Anspruch bedeutet, werden die Parteien durch § 696 Abs. 3 ZPO so gestellt, als sei der zunächst im Mahnverfahren verfolgte Anspruch bereits mit der Zustellung des Mahnbescheids durch Klageerhebung geltend gemacht worden (vgl. BGH, Urteil vom

16. Dezember 1987 - VIII ZR 4/87, BGHZ 103, 20, juris Rn. 26).

[21] Danach gilt die Erfüllung einer Forderung nach Zustellung des Mahnbescheids als ein nach Rechtshängigkeit eingetretenes erledigendes Ereignis, wenn die Streitsache gemäß § 696 Abs. 3 ZPO alsbald nach Erhebung des Widerspruchs an das Prozessgericht abgegeben wird. Nach der sich aus § 696 Abs. 3 ZPO ergebenden gesetzgeberischen Wertung wird die Funktion der Klageschrift, den Streitgegenstand und die Parteien festzulegen, durch den Mahnbescheid hinreichend erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2009

- III ZR 164/08 Rn. 18, BGHZ 179, 329). Liegen die Voraussetzungen dieser Vorschrift vor, ist daher bereits mit Zustellung des Mahnbescheids ein Rechtsstreit zwischen den Parteien zu bejahen, der sich erledigen kann.

[22] bb) Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5. Februar 2009 (III ZR 164/08, BGHZ 179, 329) und der dort gegebenen Begründung folgt

- anders als das Berufungsgericht meint - nicht, dass Rechtshängigkeit tatsächlich erst mit Eingang der Akten bei dem Prozessgericht gemäß § 696 Abs. 1 Satz 4 ZPO eintritt. Denn diese Entscheidung betraf einen Sachverhalt, in dem die Streitsache nicht alsbald nach Erhebung des Widerspruchs an das Prozessgericht abgegeben wurde. Nur für diesen Fall hat der Bundesgerichtshof - wegen Nichteingreifens der Fiktion des § 696 Abs. 3 ZPO - auf den Zeitpunkt des Eingangs der Akten bei dem Prozessgericht gemäß § 696 Abs. 1 Satz 4 ZPO abgestellt.

[23] cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Anwendungsbereich des § 696 Abs. 3 ZPO nicht - abweichend vom Wortlaut - dahin eingeschränkt werden, dass die Rückwirkungsfiktion für die Beurteilung der Frage, ob ein erledigendes Ereignis nach Rechtshängigkeit eingetreten ist, nicht gelten soll.

[24] (1) Der eindeutige Wortlaut und die systematische Stellung der Regelung im Prozessrecht bieten hierfür keinen Anhaltspunkt. Sie sprechen vielmehr dafür, dass der Gesetzgeber bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 696 Abs. 3 ZPO - dem Interesse der Rechtsklarheit folgend - grundsätzlich sämtliche mit der Rechtshängigkeit verbundenen Wirkungen an den Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids knüpfen wollte. Auch die Historie der Vorschrift zeigt, dass der Gesetzgeber diese Verknüpfung durchgehend für gerechtfertigt erachtet hat (vgl. näher zur Gesetzesgeschichte Bork/Jacoby, JZ 2000, 135, 136 f.).

[25] (2) Es kann in diesem Zusammenhang offenbleiben, ob die Anwendung der Rückwirkungsfiktion gemäß § 696 Abs. 3 ZPO wegen der Besonderheiten des Mahnverfahrens einer Einschränkung bedarf, wenn es um die Bestimmung der Zuständigkeit gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO geht. Denn auch wenn man mit einer in der Rechtsprechung vertretenen Auffassung (vgl. z.B. BayObLG, Beschluss vom 14. Februar 2022 - 102 AR 190/21, juris Rn. 22 m.w.N.; Beschluss vom 29. Juni 1994 - 1Z AR 31/94, NJW-RR 1995, 635, juris Rn. 5; OLG Hamm, Beschluss vom 8. Oktober 2018, BeckRS 2018, 34276 Rn. 26 f.) insoweit eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 696 Abs. 3 ZPO bejaht und für den Eintritt der Wirkungen des § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO generell auf den Zeitpunkt des Eingangs der Akten bei dem Prozessgericht abstellt, folgt hieraus nicht, dass dies auch für die Frage, ob das erledigende Ereignis vor oder nach Rechtshängigkeit eingetreten ist, zu gelten hat.

[26] Die Auffassung des Berufungsgerichts, es komme zu Widersprüchen, wenn man einerseits eine zwischen dem rückbezogenen Eintritt der Rechtshängigkeit und der Abgabe der Streitsache an das Prozessgericht erfolgte Teilrücknahme des Klägers zwar für die Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit heranziehe, andererseits diesem gleichzeitig den Vorteil der Kostenregelung des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO versagen wolle, ist unzutreffend. Dies gilt schon deshalb, weil die Anwendung der Rückwirkungsfiktion gemäß § 696 Abs. 3 ZPO nicht dazu führt, dass einem Kläger im Mahnverfahren eine Rücknahme des Mahnantrags und die Erlangung eines Kostenbeschlusses entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO oder eine Teilrücknahme mit der Folge der Berücksichtigung der sich aus § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO ergebenden Grundsätze im Rahmen der später zu treffenden einheitlichen Kostenentscheidung versagt wäre (vgl. dazu die nachfolgenden Ausführungen unter (3)).

[27] (3) Die Interessen der Parteien erfordern eine Einschränkung des Anwendungsbereichs der Rückwirkungsfiktion gemäß § 696 Abs. 3 ZPO für die Frage, ob ein erledigendes Ereignis nach Rechtshängigkeit eingetreten ist, ebenfalls nicht.

[28] So hat ein Kläger bei Zugrundelegung der gesetzlichen Regelungen verschiedene Möglichkeiten, in angemessener Weise auf eine Erfüllung der Forderung nach Zustellung des Mahnbescheids zu reagieren.

[29] Er kann den Mahnantrag bereits im Mahnverfahren entsprechend § 269 Abs. 3 ZPO zurücknehmen, da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs diese Vorschrift im Mahnverfahren analog anwendbar ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2004 - III ZB 43/04, NJW 2005, 512, juris Rn. 5, 10). Auf diese Weise kann er eine Kostenentscheidung entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO erreichen. Denn das Verfahren wird bei Rücknahme des Mahnantrags - sofern ein Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens gestellt ist - (nur) hinsichtlich der noch zu treffenden Kostenentscheidung an das Prozessgericht abgegeben (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2004 - III ZB 43/04, NJW 2005, 512, juris Rn. 10). Im Übrigen wird die Streitsache nicht mehr bei dem Prozessgericht anhängig und damit auch nicht gemäß § 696 Abs. 3 ZPO rückwirkend rechtshängig. Folglich liegt keine Erfüllung der Forderung nach Rechtshängigkeit vor und es kann eine Kostenentscheidung entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO getroffen werden. Das Gleiche gilt bei einer Teilrücknahme des Mahnantrags, die auf eine Teilerfüllung nach Zustellung des Mahnbescheids hin erfolgt ist. Soweit zurückgenommen worden ist, wird die Streitsache nicht mehr bei dem Prozessgericht anhängig und damit auch nicht gemäß § 696 Abs. 3 ZPO rückwirkend rechtshängig. Bei der in diesem Fall später zu treffenden einheitlichen Kostenentscheidung sind die Grundsätze des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO hinsichtlich des zurückgenommenen Teils zu berücksichtigen.

[30] Nimmt der Kläger dagegen den Mahnantrag nicht zurück und wird die Streitsache nach Erhebung des Widerspruchs alsbald an das Prozessgericht abgegeben, kann er auf eine Erfüllung der Forderung nach Zustellung des Mahnbescheids mit einem Antrag auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache reagieren. Denn in diesem Fall wird die Streitsache mit Eingang der Akten bei dem Prozessgericht in vollem Umfang anhängig und gilt insoweit als rückwirkend rechtshängig, § 696 Abs. 3 ZPO. Schließt sich der Beklagte der Erledigungserklärung nicht an, entspricht die Möglichkeit, einen solchen Antrag zu stellen, den Interessen des Klägers. Dies steht auch im Einklang mit dem Sinn und Zweck des Rechtsinstituts der einseitigen Erledigung, dem Kläger die Möglichkeit zu geben, ohne Kostennachteil auf eine nach Rechtshängigkeit eintretende, zur Unzulässigkeit oder Unbegründetheit führende Veränderung reagieren zu können.

[31] Die Interessen des Beklagten erfordern ebenfalls keine einschränkende Anwendung der Rückwirkungsfiktion gemäß § 696 Abs. 3 ZPO. Denn als Antragsgegner in dem Mahnverfahren hätte er es in der Hand gehabt, beschränkt auf die Kosten - oder auch beschränkt auf einen Teil der Forderung und die Kosten - Widerspruch einzulegen. In diesem Fall wäre die Streitsache nur im Umfang des Widerspruchs an das Prozessgericht abgegeben und bei alsbaldiger Abgabe gemäß § 696 Abs. 3 ZPO rückwirkend rechtshängig geworden. Darüber hinaus hat der Beklagte im Prozess ferner die Möglichkeit, sich einer Erledigungserklärung des Klägers anzuschließen und damit eine Kostenentscheidung nach § 91a ZPO herbeizuführen. Legt er indes umfassend Widerspruch ein und schließt er sich einer Erledigungserklärung des Klägers nicht an, gebieten es seine Interessen nicht, dem Kläger den nach dem Gesetz zulässigen Antrag auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache über eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 696 Abs. 3 ZPO zu verwehren.

[32] c) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht den Antrag der Klägerin auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache rechtsfehlerhaft mit der Begründung abgewiesen, das erledigende Ereignis sei vor Rechtshängigkeit eingetreten.

[33] Nach den - in der Revisionsinstanz nicht angegriffenen und revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden - Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Streitsache nach dem Gesamtwiderspruch der Beklagten auf Antrag der Klägerin alsbald an das Prozessgericht abgegeben worden. Gemäß § 696 Abs. 3 ZPO gilt die Streitsache daher als mit Zustellung der Mahnbescheide am 26. August 2020 rechtshängig geworden. Die als erledigendes Ereignis einzuordnende Erfüllung der Hauptforderung in Höhe von 1.993,96 € am 10. September 2020 ist mithin nach Rechtshängigkeit erfolgt.

[34] III. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - keine weiteren Feststellungen zur Begründetheit des Feststellungsantrags der Klägerin getroffen. Die Entscheidung des Berufungsgerichts war daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Pamp Halfmeier Kartzke

Jurgeleit Sacher