BUNDESGERICHTSHOF

vom

in der Rechtsbeschwerdesache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ZPO § 91 Abs. 1 Satz 1

Die dem Beklagten durch ein vorgerichtliches

Abwehrschreiben entstandenen Kosten stellen, soweit sie auf die

Verfahrensgebühr nicht anrechenbar sind, keine notwendigen Kosten

der Rechtsverteidigung i.S. des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO dar.

BGH, Beschl. v. 6. Dezember 2007 - I ZB 16/07 - OLG

Stuttgart, LG Ulm

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6.

Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und

die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 8.

Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 5. Februar 2007

wird auf Kosten des Verfügungsbeklagten zurückgewiesen.

Streitwert: 419,90 EURO.

Gründe:

[1] I. Der Verfügungskläger, ein Wettbewerbsverband,

mahnte den Verfügungsbeklagten, der eine Drogeriemarktkette betreibt

und eine Kundenzeitschrift herausgibt, mit anwaltlichem Schreiben

vom 4. Januar 2006 wegen Verstößen gegen das Verbot der

redaktionellen Werbung ab. Der Verfügungsbeklagte trat der Abmahnung

mit Anwaltsschreiben vom 18. Januar 2006 hinsichtlich eines Beitrags

mit dem Titel "Mehr Kraft für die Augen" entgegen. Das Landgericht

wies den vom Verfügungskläger deshalb gestellten Antrag auf Erlass

einer einstweiligen Verfügung mit Urteil vom 21. Februar 2006

kostenpflichtig zurück.

[2] Im Kostenfestsetzungsverfahren hat der

Verfügungsbeklagte in einem Nachfestsetzungsantrag für das

vorgerichtliche Abwehrschreiben eine auf die Verfahrensgebühr nicht

anrechenbare 0,65-Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2400 VV-RVG in Höhe von

419,90 EURO netto geltend gemacht.

[3] Das Landgericht hat die Gebühr antragsgemäß

festgesetzt.

[4] Die sofortige Beschwerde des Verfügungsklägers hat zur

Abweisung des Kostennachfestsetzungsantrags des Verfügungsbeklagten

geführt (OLG Stuttgart, Beschl. v. 5.2.2007 - 8 W 20/07, juris).

[5] Mit seiner zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der

Verfügungsbeklagte seinen Kostennachfestsetzungsantrag weiter. Der

Verfügungskläger beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

[6] II. Die Rechtsbeschwerde ist aufgrund ihrer Zulassung

gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthaft und

auch ansonsten zulässig. Der Umstand, dass dem angefochtenen

Beschluss ein Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung

zugrunde liegt, in dem die Rechtsbeschwerde wegen des durch § 574

Abs. 1 Satz 2, § 542 Abs. 2 Satz 2 ZPO begrenzten Instanzenzugs auch

im Falle ihrer Zulassung ausgeschlossen ist (BGHZ 154, 102, 103),

steht dem nicht entgegen. Diese Begrenzung gilt nicht für das

Kostenfestsetzungsverfahren, das als selbständiges Verfahren mit

einem eigenen Rechtsmittelzug ausgestaltet ist (vgl. BGH, Beschl. v.

6.4.2005 - V ZB 25/04, NJW 2005, 2233; Beschl. v. 19.4.2007 - I ZB

47/06, GRUR 2007, 999 Tz. 8 = WRP 2007, 1205 - Consulente in

marchi).

[7] III. In der Sache hat die Rechtsbeschwerde keinen

Erfolg. Das Beschwerdegericht hat mit Recht angenommen, dass die dem

Verfügungsbeklagten durch das vorgerichtliche Abwehrschreiben

entstandenen Kosten, soweit sie auf die Verfahrensgebühr nicht

anrechenbar sind, keine notwendigen Kosten der Rechtsverteidigung

i.S. des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO darstellen und im

Kostenfestsetzungsverfahren daher nicht erstattungsfähig sind.

[8] Für die Beurteilung des Streitfalls ist es

entscheidend, dass ein Abwehrschreiben, auch wenn es die Reaktion

auf ein Abmahnschreiben darstellt, nicht anders als dieses auf die

Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung abzielt. Kosten,

die zur Abwendung eines drohenden Rechtsstreits aufgewendet werden,

stellen keine Kosten der Prozessvorbereitung dar, die dann, wenn sie

in Bezug auf einen bestimmten Rechtsstreit vorgenommen worden sind,

im Kostenfestsetzungsverfahren erstattungsfähig sind (OLG Schleswig

JurBüro 1981, 582; Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl., § 91 Rdn. 13

"Vorbereitungskosten"; a.A. OLG Hamburg OLG-Rep 2006, 691, 692). Wie

der beschließende Senat in der Entscheidung "Geltendmachung der

Abmahnkosten" ausgeführt hat, gehören die Kosten einer Abmahnung im

Hinblick auf deren Funktionen - Streitbeilegung ohne Inanspruchnahme

der Gerichte und Ausschluss der für den Gegner ohne vorherige

Abmahnung grundsätzlich bestehenden Möglichkeit, den gerichtlich

geltend gemachten Anspruch mit der Kostenfolge des § 93 ZPO

anzuerkennen - nicht zu den einen Rechtsstreit unmittelbar

vorbereitenden Kosten (BGH, Beschl. v. 20.10.2005 - I ZB 21/05, GRUR

2006, 439 Tz. 12 = WRP 2006, 237). Nichts anderes gilt für die

Kosten eines Abwehrschreibens; denn ein solches Schreiben soll einen

drohenden Rechtsstreit nach seiner Bestimmung nicht fördern, sondern

gerade verhindern.

[9] In dieser Hinsicht unterscheidet sich ein

Abwehrschreiben auch von einer Schutzschrift. Diese wird bei Gericht

eingereicht, um zu verhindern, dass in einem Eilverfahren, dessen

Anhängigkeit oder Anhängigwerden der Verfasser der Schutzschrift

erwartet, eine Unterlassungsverfügung ergeht, ohne dass diejenigen

Gesichtspunkte Berücksichtigung finden, die aus der Sicht des

Verfassers der Schutzschrift gegen ihren Erlass sprechen. Eine

Schutzschrift ist damit auf ein bestimmtes, wenn auch meist nur

drohendes gerichtliches Verfahren bezogen, das sie insofern fördern

soll, als das Gericht bei seiner Entscheidung bereits die Gründe

kennen soll, die nach Auffassung des Antragsgegners gegen den Erlass

der einstweiligen Verfügung sprechen. Die für eine Schutzschrift

aufgewendeten Kosten sind deshalb grundsätzlich dann

erstattungsfähig, wenn ein Verfügungsantrag eingereicht und damit

ein Prozessrechtsverhältnis begründet wird (vgl. BGH, Beschl. v.

13.2.2003 - I ZB 23/02, GRUR 2003, 456 = WRP 2003, 516 - Kosten

einer Schutzschrift).

[10] Der Umstand, dass im Streitfall am Ende des

Abwehrschreibens angemerkt war, man gehe davon aus, dass der

Abmahnende, sollte er wider Erwarten einen Rechtsstreit einleiten,

das Abwehrschreiben von sich aus dem Verfügungsantrag an das Gericht

beilegen werde, rechtfertigt es hier ebenfalls nicht, das

Abwehrschreiben hinsichtlich der Kostenerstattung wie eine

Schutzschrift zu behandeln. Dem Verfügungsbeklagten stand es frei,

seinerseits auf die Abmahnung hin bei Gericht eine Schutzschrift

einzureichen und auf diese Weise bereits im Voraus auf das drohende

Verfahren einen fördernden Einfluss zu nehmen.

[11] IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1

ZPO.

Bornkamm Pokrant Schaffert

Bergmann Koch