06.12.2007

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am:

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

UWG § 6 Abs. 1 und 2 Nr. 6

a) Verwendet ein Dritter für seine Produkte

Bezeichnungen, in denen der Inhaber einer bekannten Marke eine

Darstellung der so bezeichneten Produkte als Imitation oder

Nachahmung der unter seiner bekannten Marke vertriebenen Waren

sieht, so ist die Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche

wegen einer unzulässigen vergleichenden Werbung nach § 6 Abs. 2 Nr.

6 UWG nicht wegen eines Vorrangs markenrechtlicher Ansprüche nach §

14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ausgeschlossen.

b) Die Darstellung einer Ware oder Dienstleistung als

Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen

vertriebenen Ware oder Dienstleistung i.S. von § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG

erfordert, dass die Ware oder Dienstleistung mit einem besonderen

Grad an Deutlichkeit, der über ein bloßes Erkennbarmachen i.S. von §

6 Abs. 1 UWG hinausgeht, als eine Imitation oder Nachahmung des

Produkts eines Mitbewerbers beworben wird. Es genügt nicht, wenn die

angesprochenen Verkehrskreise lediglich aufgrund außerhalb der

beanstandeten Werbung liegender Umstände oder eines auf andere Weise

erworbenen Wissens in der Lage sind, die Produkte des Werbenden mit

Hilfe der für sie verwendeten Bezeichnungen jeweils bestimmten

Produkten des Mitbewerbers zuzuordnen.

BGH, Urt. v. 6. Dezember 2007 - I ZR 169/04 - OLG

Frankfurt a.M., LG Frankfurt a.M.

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die

mündliche Verhandlung vom 6. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden

Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert,

Dr. Bergmann und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 1. Juli 2004 wird

zurückgewiesen, soweit sie gegen die Beklagten zu 2 bis 4 gerichtet

ist.

Die Klägerin trägt die im Revisionsverfahren entstandenen

außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 bis 4.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

[1] Die Klägerin stellt her und vertreibt Markenparfüms,

unter anderem der Marken "JOOP!", "Davidoff" und "Jil Sander". Die

Beklagte zu 1 vertreibt unter der Dachmarke "Creation Lamis"

niedrigpreisige Duftwässer. Die Beklagten zu 2 und 3 sind

Gesellschafter der Beklagten zu 4, die als Großabnehmerin der

Beklagten zu 1 deren Produkte in Deutschland vertreibt.

[2] Die Klägerin hat den Gebrauch von

Produktbezeichnungen, die nach ihrer Behauptung in Verbindung mit

der Dachmarke "Creation Lamis" einen Hinweis auf einen jeweils

nachgeahmten Markenduft geben, als unzulässige vergleichende Werbung

beanstandet. Hilfsweise hat sie in erster Instanz ihr Klagebegehren

auch auf markenrechtliche Ansprüche gestützt.

[3] Die Klägerin hat - soweit in der Revisionsinstanz noch

von Bedeutung - beantragt,

den Beklagten unter Androhung näher bezeichneter

Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr in der

Bundesrepublik Deutschland Parfümprodukte der Marke "Creation Lamis"

unter den folgenden Bezeichnungen anzubieten, zu bewerben, zu

vertreiben und/oder anbieten oder bewerben oder vertreiben zu

lassen:

a) Icy Cold

b) Sunset Boulevard

c) Justice Blue und/oder Justice auf einer blauen

Produktverpackung

d) Justice Yellow und/oder Justice auf einer gelben

Produktverpackung

e) Jail Blue und/oder Jail auf einer blauen

Produktverpackung

f) Jail Red und/oder Jail auf einer roten

Produktverpackung.

[4] Ferner hat sie Verurteilung zur Auskunftserteilung und

Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt.

[5] Das Landgericht hat die Klage - soweit im

Revisionsverfahren von Bedeutung - abgewiesen. Die Berufung der

Klägerin, mit der sie ausschließlich wettbewerbsrechtliche Ansprüche

geltend gemacht hat, ist erfolglos geblieben (OLG Frankfurt a.M.

GRUR-RR 2004, 359).

[6] Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision,

deren Zurückweisung die Beklagten zu 2 bis 4 beantragen, verfolgt

die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Hinsichtlich der Beklagten zu

1 ist das Verfahren unterbrochen, weil über ihr Vermögen das

Insolvenzverfahren eröffnet worden ist (§ 240 ZPO).

Entscheidungsgründe:

[7] I. Wegen der Unterbrechung des Verfahrens durch die

Insolvenz der Beklagten zu 1 kann nur ein Teilurteil ergehen. Das

Verfahren ist nicht insgesamt unterbrochen, weil die Beklagten keine

notwendigen Streitgenossen i.S. von § 62 ZPO sind.

[8] II. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin

stünden die im Berufungsverfahren allein noch geltend gemachten

wettbewerbsrechtlichen Ansprüche gegen die Beklagten zu 2 bis 4 (im

Folgenden: Beklagte) nicht zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:

[9] Die Klägerin sei zwar unabhängig davon, ob ihr

hinsichtlich der nachgeahmten Originalprodukte ein

Alleinvertriebsrecht oder an den Bezeichnungen dieser Produkte

markenrechtliche Befugnisse zustünden, für den Anspruch aus den §§

1, 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F. schon deshalb aktivlegitimiert, weil sie

Parfüms zahlreicher Duftlinien, auch solcher der Marken "JOOP!",

"Davidoff" und "Jil Sander", vertreibe und deshalb zu den Beklagten

in einem unmittelbaren Wettbewerbsverhältnis stehe. Ansprüche der

Klägerin aus den §§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F. seien jedoch nicht

gegeben, weil der markenrechtliche Schutz bekannter Kennzeichen

Vorrang habe. Die Klägerin wende sich nicht gegen die konkrete

Ausstattung eines Parfümprodukts in Verbindung mit der

Produktbezeichnung, sondern gegen die von den Beklagten für ihre

Parfümprodukte verwendeten Bezeichnungen als solche, teilweise in

Verbindung mit allgemeinen Ausstattungsmerkmalen. Sie sehe die

Gefahr, dass die angesprochenen Verkehrskreise aufgrund gewisser

Übereinstimmungen oder Ähnlichkeiten eine gedankliche Verbindung

zwischen den beanstandeten Bezeichnungen und den bekannten Marken

der von der Klägerin vertriebenen Produkte herstellten. Damit

betreffe das Klagebegehren den Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 Nr.

3 MarkenG, so dass für eine gleichzeitige Anwendung des § 1 UWG a.F.

grundsätzlich kein Raum sei. Dem Vorrang des Markenrechts könne hier

auch nicht entgegengehalten werden, § 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F. sei

die speziellere Norm. Im vorliegenden Fall gehe es nicht um eine

Markennennung im Rahmen einer vergleichenden Werbung wie bei der

Verwendung einer Duftvergleichsliste, die auf Markenparfüms Bezug

nehme. Die Bezugnahme auf die geschützte Marke und das unter dieser

Marke vertriebene Produkt solle sich vielmehr allein aus der von den

Beklagten verwendeten Kennzeichnung ergeben, so dass das Markenrecht

vorrangig bleibe.

[10] Ansprüche aus den §§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.

seien aber auch dann zu verneinen, wenn der Vorrang des Markenrechts

nicht zum Zuge käme. § 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F. bezwecke nur das

Verbot der "offenen" Imitationswerbung. Im vorliegenden Fall, in dem

eine vergleichende Bezugnahme allenfalls für die Zwischenhändler

angenommen werden könne, weil diese nach dem Vortrag der Klägerin

mit Hilfe eines "Übersetzungscodes" in der Lage seien, die

beanstandeten Bezeichnungen der Beklagten im Sinne einer Bezugnahme

auf Produkte der Klägerin zu verstehen, sei eine offene

Imitationswerbung jedenfalls zu verneinen. Im Übrigen sei die

Behauptung der Klägerin, für die Zwischenhändler erschließe sich aus

den angegriffenen Bezeichnungen die Aussage, das betreffende Produkt

dufte wie ein bestimmtes Markenparfüm, durch die hierfür

vorgetragenen Indizien nicht hinreichend belegt.

[11] III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten

Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat

im Ergebnis zu Recht angenommen, dass der Klägerin die geltend

gemachten Ansprüche gegen die Beklagten nach § 8 Abs. 1, § 9 Satz 1

i.V. mit §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG, § 242 BGB (§§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 6

UWG a.F.) nicht zustehen.

[12] 1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts reicht es zur

Begründung der Anspruchsberechtigung der Klägerin für die geltend

gemachten Ansprüche auf Unterlassung (§ 8 i.V. mit §§ 3, 6 Abs. 2

Nr. 6 UWG, §§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.), Auskunftserteilung und

Feststellung der Schadensersatzpflicht (§ 9 i.V. mit §§ 3, 6 Abs. 2

Nr. 6 UWG, §§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F., § 242 BGB) aus, dass

zwischen ihr und den Beklagten ein unmittelbares

Wettbewerbsverhältnis besteht. Dagegen wird im Schrifttum die

Auffassung vertreten, die Regelung des § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (§ 2

Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.), nach der unlauter handelt, wer vergleichend

wirbt und dabei eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder

Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen

Ware oder Dienstleistung darstellt, bezwecke allein den Schutz des

Herstellers des Originalprodukts, der deshalb allein

anspruchsberechtigt sei (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm,

UWG, 26. Aufl., § 6 Rdn. 85, § 8 Rdn. 3.6 a.E.; Ohly in Piper/Ohly,

UWG, 4. Aufl., § 6 Rdn. 73; MünchKomm.UWG/Menke, § 6 Rdn. 238; a.A.

Harte/Henning/Sack, UWG, § 6 Rdn. 179). Die Frage, ob bei § 6 Abs. 2

Nr. 6 UWG wie beim ergänzenden wettbewerbsrechtlichen

Leistungsschutz (vgl. dazu BGH, Urt. v. 18.10.1990 - I ZR 283/88,

GRUR 1991, 223, 224 - Finnischer Schmuck; Urt. v. 24.3.1994 - I ZR

42/93, GRUR 1994, 630, 634 = WRP 1994, 519 - Cartier-Armreif,

insoweit in BGHZ 125, 322 nicht abgedruckt) die

Anspruchsberechtigung auf den Hersteller und den

Alleinvertriebsberechtigten des nachgeahmten Produkts zu beschränken

ist und in diesem Fall die Klägerin möglicherweise hinsichtlich

eines Teils der Produkte, auf die sich die Klageanträge beziehen,

ihre Anspruchsberechtigung nicht hinreichend nachgewiesen hat, kann

jedoch offenbleiben, weil bereits kein Verstoß der Beklagten gegen

§§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (§§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.) vorliegt.

[13] 2. Ansprüche der Klägerin nach §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 6

UWG (§§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.) sind allerdings - entgegen der

Ansicht des Berufungsgerichts - nicht schon wegen des Vorrangs des

markenrechtlichen Schutzes bekannter Marken nach § 14 Abs. 2 Nr. 3

MarkenG ausgeschlossen.

[14] a) Gemäß § 2 MarkenG schließt der Schutz von Marken

nach dem Markengesetz die Anwendung anderer Vorschriften zum Schutz

dieser Kennzeichen nicht aus. Nach der Rechtsprechung des Senats ist

daher neben dem markenrechtlichen Schutz bekannter Marken

grundsätzlich auch Raum für lauterkeitsrechtlichen Schutz nach den

Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb. Der

Markenschutz verdrängt den lauterkeitsrechtlichen Schutz lediglich

im Anwendungsbereich der Regelungen des Markengesetzes (vgl. BGHZ

149, 191, 195 f. - shell.de, m.w.N.). Erschöpft sich ein Verhalten

dagegen nicht in Umständen, die eine markenrechtliche

Verletzungshandlung begründen, sondern tritt ein von der

markenrechtlichen Regelung nicht erfasster Unlauterkeitstatbestand

hinzu, kann die betreffende Handlung neben einer

Kennzeichenverletzung auch einen Wettbewerbsverstoß darstellen (st.

Rspr.; vgl. BGHZ 147, 56, 61 - Tagesschau; BGH, Urt. v. 26.4.2001 -

I ZR 212/98, GRUR 2002, 167, 171 = WRP 2001, 1320 - Bit/Bud; vgl.

ferner Bornkamm, GRUR 2005, 97, 98 m.w.N.). Ein Vorrang des

Markenrechts besteht auch dann nicht, wenn die wettbewerbsrechtliche

Beurteilung zwar nicht an zusätzliche, über die Zeichenbenutzung

hinausgehende Umstände anknüpft, das betreffende Geschehen jedoch

unter anderen Gesichtspunkten gewürdigt wird als bei der

markenrechtlichen Beurteilung (vgl. BGH, Urt. v. 15.7.2004 - I ZR

37/01, GRUR 2005, 163, 165 = WRP 2005, 219 - Aluminiumräder).

[15] b) Dies ist beim wettbewerbsrechtlichen Schutz gegen

unzulässige vergleichende Werbung nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG der

Fall. Vergleichende Werbung ist, wenn sie bestimmten Anforderungen

genügt (vgl. § 6 Abs. 2 Nr. 1 und 2 UWG), ein zulässiges Mittel zur

Unterrichtung der Verbraucher (vgl. Erwägungsgrund 5 der Richtlinie

97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 6.10.1997 zur

Änderung der Richtlinie 84/450/EWG, ABl. Nr. L 290 v. 23.10.1997, S.

18; Erwägungsgrund 8 der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen

Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über irreführende und

vergleichende Werbung in der kodifizierten Fassung, ABl. Nr. L 376

v. 27.12.2006, S. 21). Nach § 6 Abs. 1 UWG ist vergleichende Werbung

jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder

die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen

erkennbar macht. Die Bezugnahme auf die Marke oder ein anderes

Kennzeichen des Mitbewerbers kann daher für eine wirksame

vergleichende Werbung unerlässlich sein und stellt, wenn sie die

Zulässigkeitsvoraussetzungen für vergleichende Werbung beachtet,

keine Verletzung des Ausschließlichkeitsrechts des Mitbewerbers dar

(vgl. Erwägungsgründe 14 und 15 der Richtlinie 97/55/EG sowie der

Richtlinie 2006/114/EG). Bereits aus diesem Grund kommt dem

markenrechtlichen Schutz gegenüber dem harmonisierten Recht der

vergleichenden Werbung grundsätzlich kein Vorrang zu (vgl. Bornkamm,

GRUR 2005, 97, 101).

[16] Gegen einen Vorrang des Markenrechts spricht ferner,

dass das Unlauterkeitsurteil nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG anders als §

14 Abs. 2 MarkenG nicht an die Benutzung des Zeichens als solches

anknüpft, sondern an den Vergleich der Produkte, bei dem das

beworbene Produkt als eine Imitation oder Nachahmung des mit dem

geschützten Zeichen versehenen Produkts dargestellt wird. Die

Regelung des § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG verlangt nicht, dass die

Darstellung als Imitation oder Nachahmung (gerade) durch Bezugnahme

oder Nennung des geschützten Zeichens erfolgt. Sie hat auch aus

diesem Grund einen anderen Regelungsgehalt als die markenrechtlichen

Verletzungstatbestände. Da auch die mittelbare Bezugnahme auf den

Mitbewerber oder dessen Produkte unter den Begriff der

vergleichenden Werbung fällt, ist es insoweit - anders als das

Berufungsgericht meint - ohne Bedeutung, dass sich im vorliegenden

Fall die Bezugnahme nicht aus einer ausdrücklichen Nennung der

Marken der Klägerin, sondern allein aus den von den Beklagten

verwendeten Bezeichnungen ergeben soll.

[17] 3. Mit Recht hat das Berufungsgericht aber

angenommen, dass die Voraussetzungen der §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG

(§§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.) im vorliegenden Fall nicht gegeben

sind. Nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts

liegt zwar eine vergleichende Werbung nach § 6 Abs. 1 UWG (§ 2 Abs.

1 UWG a.F.) vor, während dagegen die Tatbestandsmerkmale des § 6

Abs. 2 Nr. 6 UWG (§ 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.) nicht erfüllt sind.

[18] a) Werbung i.S. von § 6 Abs. 1 UWG ist jede Äußerung

bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien

Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von

Dienstleistungen zu fördern (Art. 2 lit. a der Richtlinie 84/450/EWG

des Rates vom 10. September 1984 über irreführende und vergleichende

Werbung, ABl. Nr. L 250 v. 19.9.1984, S. 17). Die Klägerin wendet

sich im vorliegenden Fall unter Berufung auf die nach § 6 Abs. 2 Nr.

6 UWG unzulässige vergleichende Werbung dagegen, dass die Beklagten

Parfümprodukte unter bestimmten Bezeichnungen anbieten, bewerben

oder vertreiben. Die Verwendung bestimmter Produktbezeichnungen ist

eine Äußerung zum Zwecke des Absatzes der betreffenden Produkte und

damit Werbung i.S. von § 6 Abs. 1 UWG (Art. 2 lit. a der Richtlinie

84/450/EWG).

[19] b) Mit den von ihnen verwendeten

Produktbezeichnungen machen die Beklagten nach dem Vorbringen der

Klägerin, von dem das Berufungsgericht ausgegangen ist und das daher

im Revisionsverfahren zu Gunsten der Klägerin zu unterstellen ist,

Mitbewerber zumindest mittelbar erkennbar.

[20] aa) Für das für eine vergleichende Werbung

unerlässliche Erfordernis, dass ein erkennbarer Bezug zu einem

Mitbewerber oder dessen Produkten hergestellt wird (vgl. EuGH, Urt.

v. 19.4.2007 - C-381/05, GRUR 2007, 511 Tz. 17, 51 - De

Landtsheer/Comit‚ Interprofessionnel, m.w.N.), reicht die - ohne

namentliche Nennung von Mitbewerbern erfolgende - nur mittelbar

erkennbare Bezugnahme aus. Nach ständiger Rechtsprechung des

Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist von einer weiten

Definition auszugehen, die es ermöglicht, alle Arten der

vergleichenden Werbung abzudecken (vgl. EuGH, Urt. v. 25.10.2001 -

C-112/99, Slg. 2001, I-7945 = GRUR 2002, 354 Tz. 30 f. = WRP 2001,

1432 - Toshiba/Katun; Urt. v. 8.4.2003 - C-44/01, Slg. 2003, I-3095

= GRUR 2003, 533 Tz. 35 = WRP 2003, 615 - Pippig

Augenoptik/Hartlauer; vgl. auch Erwägungsgrund 6 der Richtlinie

97/55/EG). Bei der Prüfung, ob für die Adressaten der Werbung in

diesem Sinne eine Bezugnahme auf Mitbewerber erkennbar gemacht wird,

sind alle Umstände der betreffenden Werbemaßnahme zu

berücksichtigen. Die Bezugnahme kann sich daher beispielsweise auch

aus der Angabe bestimmter Eigenschaften des beworbenen Produkts

ergeben (vgl. BGHZ 138, 55, 65 - Testpreis-Angebot; BGH, Urt. v.

17.1.2002 - I ZR 161/99, GRUR 2002, 633, 635 = WRP 2002, 828 -

Hormonersatztherapie). Dagegen liegt keine vergleichende Werbung

i.S. von § 6 Abs. 1 UWG vor, wenn die Bezugnahme nicht durch eine in

der betreffenden Werbemaßnahme enthaltene Äußerung (vgl. Art. 2 lit.

a der Richtlinie 84/450/EWG) erfolgt, sondern die angesprochenen

Verkehrskreise allein aufgrund außerhalb der angegriffenen Werbung

liegender Umstände eine Verbindung zwischen dem beworbenen Produkt

und denjenigen von Mitbewerbern herstellen.

[21] bb) Eine hinreichende mittelbare Bezugnahme auf

Mitbewerber ergibt sich im Streitfall daraus, dass als Adressaten

der Werbung der Beklagten auch Groß- und Zwischenhändler in Betracht

kommen, die nach dem Vorbringen der Klägerin, das das

Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegt hat, die

Übereinstimmungen mit dem Duft von Markenparfüms kennen und deshalb

anhand der von den Beklagten verwendeten Produktbezeichnungen in der

Lage sind, einen Bezug zu bestimmten Markendüften herzustellen,

indem sie die Bezeichnungen gleichsam als "Übersetzungscode" oder

als "Eselsbrücke" benutzen. Im Hinblick auf den breit zu fassenden

Begriff der vergleichenden Werbung (vgl. Erwägungsgrund 6 der

Richtlinie 97/55/EG) genügt es für die Annahme einer vergleichenden

Werbung i.S. von § 6 Abs. 1 UWG (§ 2 Abs. 1 UWG a.F.), dass auf

diese Weise durch die Bezeichnungen der Beklagten für die mit

entsprechenden Kenntnissen ausgestatteten Groß- und Zwischenhändler

die entsprechenden Produkte der Klägerin erkennbar werden.

[22] c) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen,

dass damit die Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (§ 2 Abs. 2

Nr. 6 UWG a.F.) noch nicht erfüllt sind. Für eine vergleichende

Werbung i.S. von § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (§ 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.)

durch Darstellung der eigenen beworbenen Produkte als Imitation oder

Nachahmung von fremden Originalprodukten ist ein höherer Grad an

Deutlichkeit der Bezugnahme auf die Produkte des Mitbewerbers

erforderlich, der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts

jedoch fehlt.

[23] aa) Mit der Vorschrift des § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (§ 2

Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.) ist Art. 3a Abs. 1 lit. h der Richtlinie

97/55/EG umgesetzt worden. Nach der Begründung des

Regierungsentwurfs des die Richtlinie umsetzenden Gesetzes zur

vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher

Vorschriften soll diese Richtlinienbestimmung nicht verbieten, das

eigene Produkt als einem Markenprodukt gleichwertig darzustellen,

weil anderenfalls anlehnende vergleichende Werbung, soweit sie

Markenprodukte betrifft, nahezu vollständig verboten wäre

(BT-Drucks. 14/2959, S. 12 = WRP 2000, 555, 561; vgl. ferner

Scherer, WRP 2001, 89, 95; insoweit zustimmend auch

Harte/Henning/Sack aaO § 6 Rdn. 159). Sie enthalte vielmehr das

Verbot, das eigene Produkt offen als "Imitation" oder "Nachahmung"

zu bezeichnen. Für die Auslegung im Sinne einer Beschränkung auf die

"offene Nachahmung" spreche auch Erwägungsgrund 15 der Richtlinie

97/55/EG, wonach keine Markenverletzung vorliege, wenn die Benutzung

von Marken nur eine Unterscheidung bezwecke, durch die Unterschiede

objektiv herausgestellt werden sollten (BT-Drucks. 14/2959, S. 12 =

WRP 2000, 555, 561). Eine "offene" Darstellung der beworbenen Ware

oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung wird auch im

Schrifttum verlangt (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO §

6 Rdn. 82; Götting, Wettbewerbsrecht, 2005, § 8 Rdn. 75; Jestaedt,

Wettbewerbsrecht, 2008, Rdn. 797; Lettl, Das neue UWG, 2004, Rdn.

515; Nordemann, Wettbewerbsrecht, 10. Aufl., Rdn. 1554), wobei

dieser Begriff teilweise eng auf die wörtliche Bezeichnung des

angebotenen Produkts als "Imitation" oder "Nachahmung" beschränkt

(vgl. Berlit, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl., Rdn. 1460; Eck/Ikas in

Münchner Anwaltshandbuch Gewerblicher Rechtsschutz, hrsg. v.

Hasselblatt, 2001, § 18 Rdn. 125; dies., WRP 1999, 251, 273;

Kebbedies, Vergleichende Werbung, 2005, S. 231; ebenso wohl Ohly in

Piper/Ohly aaO § 6 Rdn. 70) und teilweise weit in einem auch eine

implizite Darstellung umfassenden Sinne verstanden wird (vgl.

MünchKomm.UWG/Menke, § 6 Rdn. 222, 224; Fezer/Koos, UWG, § 6 Rdn.

270, 272; Müller-Bidinger in Ullmann, jurisPK-UWG, § 6 Rdn. 155).

Nach anderer Auffassung liegt eine Imitationswerbung dann vor, wenn

in irgendeiner Weise erkennbar gemacht wird, dass das in den

Vergleich einbezogene fremde Produkt als Vorlage gedient hat

(Harte/Henning/Sack aaO § 6 Rdn. 159; ähnlich Plaß in

HK-Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., § 6 UWG Rdn. 135).

[24] bb) Vergleichende Werbung ist grundsätzlich

zulässig, weil sie die Verbraucher über die Vorteile der miteinander

verglichenen Waren unterrichten kann, wenn sie wesentliche,

relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften vergleicht und

nicht irreführend ist (vgl. Erwägungsgrund 5 der Richtlinie

97/55/EG). Für eine wirksame vergleichende Werbung kann es

unerlässlich sein, Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers

dadurch erkennbar zu machen, dass auf eine ihm gehörende Marke oder

auf seinen Handelsnamen Bezug genommen wird (Erwägungsgrund 14 der

Richtlinie 97/55/EG). Eine solche im Interesse der Information der

Verbraucher gegebene Notwendigkeit der Bezugnahme auf unter

geschützten Kennzeichen vertriebene Produkte Dritter kann auch

bestehen, wenn im Sinne eines Vergleichs wesentlicher, relevanter,

nachprüfbarer und typischer Eigenschaften auf eine Gleichwertigkeit

der Produkte des Werbenden und des Mitbewerbers in Bezug auf die

betreffenden Eigenschaften hingewiesen wird (vgl. EuGH, Urt. v.

23.2.2006 - C-59/05, Slg. 2006, I-2147 = GRUR 2006, 345 Tz. 17 -

Siemens/VIPA, m.w.N.). Bestehen hinsichtlich des Produkts des

Mitbewerbers keine Ausschließlichkeitsrechte, die den Werbenden an

der Übernahme der als gleichwertig beworbenen Eigenschaften für sein

eigenes Erzeugnis hindern, kann die Werbung auch unter diesem

Gesichtspunkt nicht beanstandet werden.

[25] Aus der grundsätzlichen Zulässigkeit sowohl der

vergleichenden Werbung als auch der Nachahmung sonderrechtlich nicht

geschützter Produkte folgt für die Auslegung des die Unlauterkeit

des Werbevergleichs nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (Art. 3a Abs. 1 lit. h

der Richtlinie 97/55/EG) begründenden Tatbestandsmerkmals der

"Darstellung" einer Ware oder Dienstleistung "als Imitation oder

Nachahmung" einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen

Ware oder Dienstleistung, dass eine solche Darstellung über eine

bloße Bezugnahme oder ein Kenntlichmachen des Mitbewerbers oder

dessen Waren oder Dienstleistungen hinausgehen muss. Denn ansonsten

wäre eine Werbung für ein mit einem Markenprodukt als gleichwertig

herausgestelltes Erzeugnis, die eine der Verbraucherinformation

dienende Unterrichtung über den zwischen den verglichenen Produkten

bestehenden Preisunterschied bezweckt, grundsätzlich unzulässig.

Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen

Gemeinschaften sind im Hinblick auf die Ziele der Richtlinie

97/55/EG und insbesondere im Hinblick darauf, dass vergleichende

Werbung dazu beiträgt, die Vorteile der verschiedenen vergleichbaren

Erzeugnisse objektiv herauszustellen und so den Wettbewerb zwischen

den Anbietern von Waren und Dienstleistungen im Interesse der

Verbraucher zu fördern (vgl. Erwägungsgrund 2 der Richtlinie

97/55/EG), die an (zulässige) vergleichende Werbung gestellten

Anforderungen jedoch in dem für diese günstigsten Sinn auszulegen

(vgl. EuGH, Urt. v. 19.9.2006 - C-356/04, Slg. 2006, I-8501 = GRUR

2007, 69 Tz. 22, 32 = WRP 2006, 1348 - LIDL Belgium/Colruyt,

m.w.N.). Das Verbot nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (Art. 3a Abs. 1 lit. h

der Richtlinie 97/55/EG) ist daher restriktiv auszulegen, um zu

verhindern, dass den Verbrauchern entgegen dem Regelungszweck der

Richtlinie 97/55/EG im Hinblick auf die Vergleichbarkeit

gleichwertiger Fremdprodukte mit Markenprodukten vorteilhafte

Sachinformationen vorenthalten werden (in diesem Sinne auch Scherer,

WRP 2001, 89, 95; Ohly/Spence, GRUR Int. 1999, 681, 695).

[26] Dies erfordert allerdings keine Beschränkung der

Vorschrift des § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG auf eine "offene"

Imitationswerbung in dem Sinne, dass nur Werbeaussagen erfasst

werden, bei denen explizit die Bezeichnungen "Imitation" oder

"Nachahmung" verwendet werden. Vielmehr kann auch die implizite

Behauptung einer Imitation oder Nachahmung den Tatbestand einer nach

§ 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG unzulässigen vergleichenden Werbung erfüllen.

Die Darstellung als Imitation oder Nachahmung muss jedoch über eine

bloße Gleichwertigkeitsbehauptung hinausgehen. Mit einer

entsprechenden Deutlichkeit muss aus der Werbung selbst hervorgehen,

dass das Produkt des Werbenden gerade als eine Imitation oder

Nachahmung des Produkts eines Mitbewerbers beworben wird, wobei für

die Beurteilung auf die mutmaßliche Wahrnehmung des normal

informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen

Durchschnittsverbrauchers abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 2007, 511

Tz. 23 - De Landtsheer/Comit‚ Interprofessionnel, m.w.N.). Für das

Erfordernis einer in diesem Sinne "offenen" oder deutlich

erkennbaren Imitationsbehauptung spricht auch der Wortlaut der durch

§ 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG umgesetzten Richtlinienbestimmung, die die

Tathandlung in der deutschen Fassung mit "darstellt", in der

französischen mit "pr‚sente" und in der englischen Fassung mit

"presents" umschreibt (vgl. auch Ziervogel, Rufausbeutung im Rahmen

vergleichender Werbung, 2002, S. 139 f.).

[27] cc) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht

angenommen, dass eine Darstellung als Imitation oder Nachahmung in

dem vorstehend dargelegten Sinne einer über eine bloß mittelbare

Bezugnahme hinausgehenden deutlich erkennbaren Imitationsbehauptung

nach dem von der Klägerin vorgetragenen Sachverhalt nicht gegeben

ist.

[28] (1) Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist das

Vorbringen der Klägerin nicht hinreichend belegt, die angesprochenen

Verkehrskreise entnähmen den angegriffenen Bezeichnungen der

Beklagten die Aussage, das betreffende Produkt zeichne sich durch

den gleichen Duft aus wie das Markenparfüm der Klägerin mit dem

ähnlichen Namen. Die Klägerin hat insoweit behauptet, die von den

Beklagten verwendeten Bezeichnungen enthielten bestimmte Merkmale,

die aufgrund eines den angesprochenen Verkehrskreisen bekannten

Vorverständnisses im Sinne einer konkreten Aussage verstanden

würden. So sei die Bezeichnung "Icy Cold" als Hinweis auf das

Originalprodukt "Cool Water" von Davidoff und "Sunset Boulevard" als

Hinweis auf das Originalprodukt "Sun" von Jil Sander zu verstehen.

Die Verwendung des Anfangsbuchstabens "J" bei einem Parfümprodukt

der Dachmarke "Creation Lamis" sei dahingehend zu deuten, dass es

sich um eine Nachahmung eines Originalparfüms der Marke "JOOP!"

handele. Das Berufungsgericht hat dazu festgestellt, für die

Endverbraucher könne die Kenntnis eines entsprechenden "Codes" nicht

angenommen werden, sie würden allenfalls zu bloßen Assoziationen

geführt. Soweit auch Groß- und Zwischenhändler als angesprochene

Verkehrsteilnehmer in Betracht kämen, könne zugunsten der Klägerin

unterstellt werden, dass es sich bei den von den Beklagten

vertriebenen Duftwässern um Imitationen bekannter Markenparfüms

handele und dies den Groß- und Zwischenhändlern bekannt sei. Dann

bleibe aber die Frage, auf welchen Umständen diese Kenntnis beruhe.

Neben der Orientierung an den Produktbezeichnungen kämen zahlreiche

andere Erkenntnisquellen wie etwa eine konkrete Unterrichtung,

Hinweise bei der Akquisition, die Verwendung von Vergleichslisten,

anderweitige Duftvergleiche oder auch eine Orientierung an konkreten

Ausstattungsmerkmalen in Betracht. Die von der Klägerin vorgelegten

Unterlagen gäben dazu keinen weiteren Aufschluss.

[29] Diese Erwägungen des Berufungsgerichts lassen keinen

Rechtsfehler erkennen. Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass

für die Endverbraucher das von der Klägerin behauptete Verständnis

der beanstandeten Bezeichnungen nicht angenommen werden kann, wird

von der Revision nicht angegriffen. Den Umstand, dass die

Endverbraucher durch die von den Beklagten verwendeten Bezeichnungen

möglicherweise zu Assoziationen mit ähnlichen Bezeichnungen anderer

Hersteller veranlasst werden könnten, hat das Berufungsgericht für

die Annahme einer vergleichenden Werbung zu Recht nicht ausreichen

lassen. Denn der Begriff der vergleichenden Werbung erfasst nur so

deutliche Werbeaussagen, bei denen sich den angesprochenen

Verkehrsteilnehmern eine Bezugnahme auf Mitbewerber aufdrängt, nicht

dagegen jede noch so fernliegende, "nur um zehn Ecken gedachte"

Bezugnahme (vgl. BGH, Urt. v. 25.3.1999 - I ZR 77/97, GRUR 1999,

1100, 1101 = WRP 1999, 1141 - Generika-Werbung). Jedenfalls fehlt es

im Hinblick auf die Endverbraucher an dem für eine Darstellung als

Imitation oder Nachahmung i.S. von § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG

erforderlichen deutlichen Grad einer Bezugnahme auf Produkte der

Klägerin.

[30] (2) Das Berufungsgericht ist aufgrund des

Vorbringens der Klägerin, die für die Voraussetzungen eines

unlauteren Werbevergleichs darlegungspflichtig ist (vgl. BGH, Urt.

v. 7.12.2006 - I ZR 166/03, GRUR 2007, 605 Tz. 33 = WRP 2007, 772 -

Umsatzzuwachs), und der von ihr dazu vorgelegten Unterlagen auch

nicht zu der Überzeugung gelangt, dass jedenfalls die Groß- und

Zwischenhändler die beanstandeten Bezeichnungen der Beklagten in dem

von der Klägerin behaupteten Sinne verstehen. Insoweit könne daher

gleichfalls nicht von einer als Imitationswerbung i.S. von § 6 Abs.

2 Nr. 6 UWG (§ 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.) unzulässigen vergleichenden

Werbung ausgegangen werden. Auch dagegen ist aus Rechtsgründen

nichts zu erinnern. Insbesondere ist die Annahme des

Berufungsgerichts nicht erfahrungswidrig, die Groß- und

Zwischenhändler könnten die Kenntnis, es handele sich bei den

Produkten der Beklagten um Imitate von Markenprodukten, aus anderen

Quellen erlangt haben. Wissen die Groß- und Zwischenhändler aber

(bereits) aufgrund anderer Umstände, dass in besonderer Weise

bezeichnete Produkte der Beklagten Imitate bestimmter Markenprodukte

sind, ist auch die Würdigung des Berufungsgerichts nicht zu

beanstanden, es könne sich nicht mit der notwendigen Gewissheit

davon überzeugen, dass die Groß- und Zwischenhändler gerade den

angegriffenen Bezeichnungen die Aussage entnähmen, das betreffende

Produkt dufte wie ein bestimmtes Markenprodukt und sei dessen

Imitation oder Nachahmung. Wird die Verbindung zwischen den

Produkten der Beklagten und bestimmten anderen Markenprodukten

aufgrund der aus anderen Quellen erlangten Kenntnis hergestellt,

ermöglichen die von den Beklagten verwendeten Bezeichnungen den

Groß- und Zwischenhändlern zwar die Identifizierung des jeweiligen

Imitats. Dazu reicht es jedoch schon aus, dass die Groß- und

Zwischenhändler, etwa aufgrund von Duftvergleichslisten, wissen,

welches Produkt der Beklagten einem Markenprodukt entspricht und wie

die entsprechende Bezeichnung der Beklagten lautet. Aus dem von der

Klägerin angeführten Umstand, dass die Groß- und Zwischenhändler

anhand der Bezeichnungen der Beklagten herausfinden könnten, um

welches Markenprodukt es im Einzelnen gehe, lässt sich daher nicht

herleiten, dass mit den von den Beklagten verwendeten Bezeichnungen

als solchen die Aussage verbunden ist, das betreffende Produkt sei

das Imitat eines bestimmten Markenparfüms.

[31] Jedenfalls fehlt es danach bei der Verwendung der

beanstandeten Bezeichnungen der Beklagten an dem für eine

Darstellung als Imitation oder Nachahmung i.S. von § 6 Abs. 2 Nr. 6

UWG erforderlichen Grad an deutlicher Bezugnahme auf die

Markenparfüms der Klägerin. Insoweit genügt es nicht, wenn bloßes

Hintergrundwissen die Groß- und Zwischenhändler in die Lage

versetzt, die Produkte der Beklagten mit Hilfe der für sie

verwendeten Bezeichnungen jeweils bestimmten Markenparfüms der

Klägerin zuzuordnen. Bereits aus diesem Grund ist die Rüge der

Revision unbegründet, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der

Klägerin nicht hinreichend berücksichtigt.

[32] (3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht ferner

angenommen, dass sich auch aus der von der Klägerin vorgelegten

eidesstattlichen Versicherung des Händlers A. M. (Anl. K 37) das

behauptete Verständnis der angegriffenen Bezeichnungen nicht ergibt.

Denn dort ist im Hinblick auf die Produkte der Beklagten nur

ausgeführt, der Händler habe - ebenso wie seine Kunden - durch

Zuordnung von Flakon und Duft Duftvergleiche zum Originalduft

vorgenommen und auf dieser Grundlage eine interne Liste aufgestellt.

Werden die Bezeichnungen der Beklagten jedoch in dem dargelegten

Sinne nur als Identifizierungsmittel verstanden, stellen sie - auch

aus der Sicht der angesprochenen Groß- und Zwischenhändler - keine

Äußerung dar, die als hinreichend deutliche Bezugnahme auf

Mitbewerber und damit als Darstellung der so bezeichneten Produkte

als Imitation oder Nachahmung fremder Produkte i.S. von § 6 Abs. 2

Nr. 6 UWG verstanden wird.

[33] 4. Hinsichtlich der Auslegung von Art. 3a Abs. 1

lit. h der Richtlinie 97/55/EG ist eine Vorlage an den Gerichtshof

der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 234 EG nicht erforderlich,

da die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig

ist, dass keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel an der

Entscheidung der gestellten Rechtsfrage bleibt (st. Rspr.; vgl.

EuGH, Urt. v. 6.10.1982 - C-283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257

Tz. 16 - CILFIT; Urt. v. 15.9.2005 - C-495/03, Slg. 2005, I-8151 Tz.

33). Die der Beurteilung des Streitfalls in Übereinstimmung mit der

Literatur zugrunde gelegte Auffassung, für den Begriff der

Darstellung als Imitation oder Nachahmung sei ein gegenüber dem

Begriff der vergleichenden Werbung i.S. von Art. 2a der Richtlinie

97/55/EG höherer Grad der Deutlichkeit der Bezugnahme auf einen

Mitbewerber oder dessen Produkte erforderlich, folgt aus dem

systematischen Verhältnis der genannten Richtlinienbestimmungen

zueinander sowie aus der angeführten Rechtsprechung des Gerichtshofs

der Europäischen Gemeinschaften zum Begriff und zur Zulässigkeit

vergleichender Werbung. Die Prüfung, ob im Einzelfall eine Werbung

Mitbewerber oder deren Produkte in dem für die Annahme einer

(unzulässigen) vergleichenden Werbung erforderlichen Maße

unmittelbar oder mittelbar erkennbar macht, obliegt dem nationalen

Gericht (vgl. EuGH GRUR 2007, 511 Tz. 22 - De Landtsheer/Comit‚

Interprofessionnel).

[34] IV. Die Revision ist daher zurückzuweisen, soweit

sie gegen die Beklagten zu 2 bis 4 gerichtet ist.

[35] Da das Teilurteil den Prozess hinsichtlich der

Beklagten zu 2 bis 4 abschließend entscheidet, kann der Senat

insoweit eine Teilkostenentscheidung treffen (vgl. BGH, Beschl. v.

25.1.2001 - V ZR 22/00, NJW-RR 2001, 642 m.w.N.). Nach § 97 Abs. 1

ZPO sind der Klägerin die im Revisionsverfahren entstandenen

außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 bis 4 aufzuerlegen.

Bornkamm Pokrant Schaffert

Bergmann Koch