VII ZR 140/07

24.04.2008

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am:

24. April 2008

Heinzelmann,

 

Justizangestellte

 

als Urkundsbeamtin

 

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit


Nachschlagewerk: ja


BGHZ: nein

BGHR: ja


BGB § 139


Ob ein Werkvertrag aufgrund einer Ohne-Rechnung-Abrede

insgesamt nichtig ist, richtet sich nach § 139 BGB (Abgrenzung zu

BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 =

NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001, 175).

BGB § 242 Cd

Hat ein Ingenieur seine Vermessungsleistungen mangelhaft

erbracht und hat sich dieser Mangel im Bauwerk bereits verkörpert,

handelt er regelmäßig treuwidrig, wenn er sich zur Abwehr von

Schadensersatzansprüchen des Bestellers darauf beruft, die

Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede führe zur

Gesamtnichtigkeit des Werkvertrags.


BGH, Urteil vom 24. April 2008 - VII ZR 140/07 - OLG

Köln, LG Aachen


Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die

mündliche Verhandlung vom 24. April 2008 durch den Vorsitzenden

Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Kuffer, Bauner, die Richterin

Safari Chabestari und den Richter Halfmeier

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 11.

Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 22. November 2006

aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das

Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

[1] Die Kläger machen gegen den Beklagten

Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Vermessungsarbeiten

geltend.

[2] Die Kläger, ein Ehepaar, oder jedenfalls der klagende

Ehemann allein beauftragten den Beklagten, einen

Vermessungsingenieur, im Jahr 2004 mit Vermessungsarbeiten für den

Neubau ihres Einfamilienhauses. Für das von dem Beklagten zu

beanspruchende Honorar war vereinbarungsgemäß weder eine Rechnung zu

erstellen noch eine Quittung zu erteilen.

[3] Die Kläger behaupten, infolge eines Vermessungsfehlers

des Beklagten seien ihr Haus und ihr Carport falsch platziert worden

und es sei ihnen dadurch ein Schaden von 31.005,80 € entstanden.

[4] Das Landgericht hat die auf Ersatz dieses Schadens

gerichtete Klage mit der Begründung abgewiesen, der Vertrag enthalte

eine Ohne-Rechnung-Abrede und sei gemäß § 134, § 138 Abs. 1, § 139

BGB nichtig. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete

Berufung der Kläger zurückgewiesen. Es hat die Revision zugelassen,

da die höchstrichterliche Rechtsprechung zu den Folgen einer

Ohne-Rechnung-Abrede nicht einheitlich sei. Die Kläger verfolgen mit

der Revision ihre Schadensersatzansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:

[5] Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

[6] I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, den

Klägern stünden wegen Nichtigkeit des Werkvertrags vertragliche

Schadensersatzansprüche wegen Schlechterfüllung bereits dem Grunde

nach nicht zu. Die Parteien hätten eine Ohne-Rechnung-Abrede

getroffen. Eine solche Abrede diene der Ermöglichung und Absicherung

einer Umsatzsteuerverkürzung und sei daher gemäß §§ 134, 138 BGB

nichtig. Die Nichtigkeit erstrecke sich gemäß § 139 BGB auf den

gesamten Vertrag, da den Klägern der Nachweis nicht gelungen sei,

dass sich die Parteien auch bei Erteilung einer Rechnung auf den

gleichen Preis geeinigt hätten. Mit der Berufung auf die

Unwirksamkeit des Vertrags verstoße der Beklagte auch nicht gegen

Treu und Glauben, denn der Ausschluss vertraglicher Rechte der

Kläger sei gerade Zweck der §§ 134, 138 BGB.

[7] II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in

allen Punkten stand. Die Ohne-Rechnung-Abrede ist gemäß §§ 134, 138

BGB nichtig. Ob das zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags führt,

richtet sich nach § 139 BGB, muss hier jedoch nicht abschließend

entschieden werden. Denn der Beklagte kann sich auf eine etwaige auf

den Voraussetzungen des § 139 BGB beruhende Gesamtnichtigkeit des

Werkvertrags nach Treu und Glauben nicht berufen.

[8] 1. Nach den von der Revision nicht angegriffenen

Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Parteien vereinbart,

dass der von dem Beklagten zu beanspruchende Werklohn zum Zwecke der

Steuerhinterziehung ohne Rechnung gezahlt werden sollte. Diese

Ohne-Rechnung-Abrede hatte nicht zur Folge, dass die

Steuerhinterziehung Hauptzweck des Vertrages war und dieser schon

aus diesem Grunde insgesamt gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig ist (vgl.

dazu BGH, Urteile vom 9. Juni 1954 - II ZR 70/53, BGHZ 14, 25; vom

23. März 1961 - II ZR 157/59, WM 1961, 727; vom 23. Oktober 1975 -

II ZR 109/74, WM 1975, 1279; vom 4. März 1993 - V ZR 121/92, BGHR

BGB § 134 Steuerhinterziehung 1; vom 23. Juni 1997 - II ZR 220/95,

BGHZ 136, 125; vom 5. Juli 2002 - V ZR 229/01, NJW-RR 2002, 1527 und

vom 2. Juli 2003 - XII ZR 74/01, NJW 2003, 2742). Hauptzweck des

Vertrags war vielmehr die ordnungsgemäße Erbringung der vereinbarten

Vermessungsleistungen durch den Beklagten.

[9] 2. Gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig ist die der

Steuerhinterziehung dienende Ohne-Rechnung-Abrede (vgl. BGH, Urteile

vom 3. Juli 1968 - VIII ZR 113/66, MDR 1968, 834; vom 21. Dezember

2000 - VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 = NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001,

175 und vom 2. Juli 2003 - XII ZR 74/01, NJW 2003, 2742). Damit ist

ein Teil des Vertrages nichtig und der Anwendungsbereich von § 139

BGB eröffnet.

[10] a) Nach dieser Vorschrift ist bei Nichtigkeit eines

Teils eines Vertrages der gesamte Vertrag nichtig, wenn nicht

anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil geschlossen

worden wäre. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ob also die

Vermutung der Gesamtnichtigkeit durch einen entgegenstehenden

(hypothetischen) Parteiwillen entkräftet wird, ist jeweils anhand

der Umstände des Einzelfalls zu prüfen.

[11] b) Diese Grundsätze gelten auch für die Frage, ob

die Nichtigkeit einer Ohne-Rechnung-Abrede die Nichtigkeit des

ganzen Vertrages zur Folge hat (vgl. BGH, Urteile vom 3. Juli 1968 -

VIII ZR 113/66, MDR 1968, 834 zum Kaufvertrag und vom 2. Juli 2003 -

XII ZR 74/01, NJW 2003, 2742 zum Mietvertrag; OLG Hamm, BauR 1997,

501; OLG Oldenburg, OLGR 1997, 2; OLG Naumburg, IBR 2000, 64,

Volltext bei Juris; und OLG Saarbrücken, OLGR 2000, 303 jeweils zum

Werkvertrag). Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass

auch beim Werkvertrag Gesamtnichtigkeit nur dann nicht eintritt,

wenn angenommen werden kann, dass ohne die Ohne-Rechnung-Abrede bei

ordnungsgemäßer Rechnungslegung und Steuerabführung der Vertrag zu

denselben Konditionen, insbesondere mit derselben

Vergütungsregelung, abgeschlossen worden wäre. Soweit dem Urteil des

Senats vom 21. Dezember 2000 (VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 = NZBau

2001, 195 = ZfBR 2001, 175) entnommen werden könnte, dass diese

jeweils im Einzelfall vorzunehmende Prüfung regelmäßig zu dem

Ergebnis führe, die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede habe auf

die Höhe der Vergütung keinen Einfluss, hält der Senat daran nicht

fest.

[12] 3. Der Senat muss nicht abschließend entscheiden, ob

im Streitfall die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede zur

Gesamtnichtigkeit des Vertrages führt. Denn jedenfalls kann sich der

Beklagte, nachdem er die Vermessungsleistungen erbracht hat und auf

dieser Grundlage das Einfamilienhaus und der Carport der Kläger

errichtet worden sind, nach Treu und Glauben nicht auf eine etwaige

Nichtigkeit des Vertrages berufen, § 242 BGB.

[13] a) Der das gesamte Rechtsleben beherrschende

Grundsatz von Treu und Glauben gilt auch im Rahmen nichtiger

Rechtsgeschäfte. Deshalb kann die Berufung auf die Nichtigkeit eines

Vertrages in besonders gelagerten Ausnahmefällen eine unzulässige

Rechtsausübung darstellen. Das gilt nicht nur im Anwendungsbereich

von § 138 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 23. Januar 1981 - I ZR 40/79,

NJW 1981, 1439 und vom 28. April 1986 - II ZR 254/85, NJW 1986,

2944, 2945), sondern auch bei § 134 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 12.

Januar 1970 - VII ZR 48/68, BGHZ 53, 152, 158 f.; vom 23. September

1982 - VII ZR 183/80, BGHZ 85, 39, 47; vom 22. Januar 1986 - VIII ZR

10/85, NJW 1986, 2360, 2361; vom 5. Mai 1992 - X ZR 134/90, BGHZ

118, 182, 191 und vom 1. Februar 2007 - III ZR 281/05, NJW 2007,

1130).

[14] Allerdings dient § 134 BGB dem öffentlichen

Interesse und dem Schutz des allgemeinen Rechtsverkehrs. Er schränkt

die Privatautonomie ein; gesetzliche Verbote stehen nicht zur

Disposition der Parteien (BGB-RGRK/KrügerNieland/Zöller, 12. Aufl.,

§ 134 Rdn. 1 und Palandt/Heinrichs, 67. Aufl., § 134 BGB Rdn. 1).

Hieraus wird in der Literatur gefolgert, die Berufung auf Treu und

Glauben gegenüber einer aus § 134 BGB folgenden Nichtigkeit sei

grundsätzlich unzulässig. Auf diese Weise könne ein gesetzliches

Verbot nicht verdrängt werden; das Vertrauen auf die Wirksamkeit

einer verbotsgesetzwidrigen Vereinbarung verdiene generell keinen

Schutz (Jauernig, BGB, 12. Aufl., § 134 Rdn. 17;

MünchKommBGB/Armbrüster, 5. Aufl., § 134 Rdn. 112).

[15] Diesen Bedenken kommt jedenfalls hier keine

entscheidende Bedeutung zu. Denn gegen ein gesetzliches Verbot im

Sinne des § 134 BGB verstößt allein die Ohne-Rechnung-Abrede, nicht

aber der Werkvertrag über die zu erbringenden Vermessungsarbeiten

als solcher ohne diese Abrede. Seine Nichtigkeit folgt nicht

unmittelbar aus § 134 BGB, sondern gegebenenfalls aus der Anwendung

von § 139 BGB. Diese Vorschrift enthält dispositives Recht; die in

ihr vorgesehene Gesamtnichtigkeit kann abbedungen werden (BGH,

Urteil vom 30. Januar 1997 - IX ZR 133/96, NJW-RR 1997, 684, 685).

Die Parteien hätten daher vereinbaren können, dass eine Nichtigkeit

der Ohne-Rechnung-Abrede sich nicht auf die anderen

Vertragsbestandteile erstrecken soll. In diesem Fall wäre der

Beklagte den Mängelansprüchen der Kläger ausgesetzt. Lediglich diese

in der Disposition der Parteien liegende Rechtsfolge wird durch die

Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben auf anderem Wege

herbeigeführt. Die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede im Interesse

der Allgemeinheit bleibt davon unberührt.

[16] b) Der Senat hat mit Urteil vom heutigen Tage (VII

ZR 42/07, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) entschieden, dass

ein Unternehmer, der die Bauleistung erbracht hat, gegen Treu und

Glauben verstößt, wenn er sich zur Abwehr von Mängelansprüchen des

Bestellers wegen der OhneRechnung-Abrede auf die Nichtigkeit des

Bauvertrags beruft. Dies beruht auf der spezifischen Interessenlage,

die sich bei einem Bauvertrag mit OhneRechnung-Abrede für die

Vertragsparteien typischerweise ergibt. Der Senat hat dazu

ausgeführt:

[17] Bei einem solchen Bauvertrag erbringt der

Unternehmer die von ihm geschuldeten Bauleistungen regelmäßig an dem

Grundstück des Bestellers. Eine Rückabwicklung des Vertrages durch

Rückgabe der Leistung ist, wenn überhaupt, gewöhnlich nur mit

erheblichen Schwierigkeiten möglich. Durch sie würden

wirtschaftliche Werte gefährdet; der Unternehmer müsste bei einer

solchen Rückabwicklung in fremdes Eigentum eingreifen (vgl. hierzu

BGH, Urteil vom 28. September 2006 - VII ZR 303/04, BauR 2007, 111,

113 = NZBau 2006, 781 = ZfBR 2007, 44, 45 m.w.N.). Ist die erbrachte

Bauleistung mangelhaft, ist daher das Eigentum des Bestellers mit

den hieraus folgenden Nachteilen nachhaltig belastet, die durch

schlichte Rückabwicklung des Bauvertrags regelmäßig nicht

wirtschaftlich sinnvoll zu beseitigen sind; der Besteller wird daher

das mangelhafte Werk typischerweise behalten. Diese

Belastungssituation führt dann zu einem besonderen Interesse des

Bestellers an vertraglichen, auf die Beseitigung des Mangels

gerichteten Gewährleistungsrechten, die bei einer Nichtigkeit des

gesamten Bauvertrages entfallen würden.

[18] Für den Unternehmer liegt diese spezifische

Interessenlage des Bestellers der Bauleistung offen zutage. Hat er

die Bauleistung mangelhaft erbracht, verhält er sich treuwidrig,

wenn er sich gegenüber dem in der dargestellten Weise belasteten

Besteller auf eine Gesamtnichtigkeit des Bauvertrages beruft, die

allein aus der Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede folgen

kann. Denn der Unternehmer hat in Kenntnis dieser Abrede und der

dargestellten Interessenlage den Vertrag durchgeführt, sozusagen

"ins Werk gesetzt", und seine Bauleistung erbracht. Er setzt sich in

dieser von ihm maßgeblich mitverursachten Situation unter Verstoß

gegen Treu und Glauben in Widerspruch zu seinem bisher auf Erfüllung

des Vertrags gerichteten Verhalten, wenn er nunmehr unter

Missachtung der besonderen Interessen seines Vertragspartners die

Ohne-Rechnung-Abrede, die regelmäßig auch seinem eigenen

gesetzwidrigen Vorteil dienen sollte, zum Anlass nimmt, für die

Mangelhaftigkeit seiner Leistung nicht einstehen zu wollen mit der

Folge, dass der Besteller unter Beeinträchtigung seines Eigentums

dauerhaft mit den Mangelfolgen belastet bleibt.

[19] c) Ebenso stellt es einen Verstoß gegen Treu und

Glauben dar, wenn sich ein Ingenieur, dessen fehlerhafte

Vermessungsarbeiten zu einer fehlerhaften Einstellung eines Gebäudes

geführt haben, zur Abwehr von Schadensersatzansprüchen des

Bestellers wegen der Ohne-Rechnung-Abrede auf die Nichtigkeit des

Werkvertrags beruft. Auch hier beruht dies auf der spezifischen

Interessenlage, die sich bei einem solchen Werkvertrag für die

Vertragsparteien typischerweise ergibt, wenn sich der Mangel der

Vermessungsarbeiten bereits im Bauwerk verkörpert hat.

[20] Die Vermessungsarbeiten sind Grundlage der

regelmäßig an dem Grundstück des Bestellers erbrachten

Bauleistungen. Werden die Bauleistungen aufgrund einer fehlerhaften

Vermessung ausgeführt, sind sie selbst mangelhaft, so dass das

Eigentum des Bestellers mit den hieraus folgenden Nachteilen

nachhaltig belastet ist. Dies führt im Verhältnis zwischen

Vermessungsingenieur und Besteller zu entsprechenden Rechtsfolgen im

Hinblick auf die Anwendung des § 242 BGB, wie sie oben für das

Verhältnis zwischen Bauunternehmer und Besteller dargestellt sind.

[21] d) Nach diesen Grundsätzen kann der Beklagte

gegenüber einem vertraglichen Schadensersatzanspruch der Kläger

nicht einwenden, der Werkvertrag sei wegen der Ohne-Rechnung-Abrede

insgesamt nichtig. Auf die vom Berufungsgericht ungeprüft gelassene

Frage, ob den Klägern ein Schadensersatzanspruch aus

Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß § 677 BGB zustehen könnte, was

nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei Nichtigkeit eines

Rechtsgeschäfts wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot in

Betracht zu ziehen wäre (BGH, Urteil vom 30. September 1993 - VII ZR

178/91, BauR 1994, 110, 111 = ZfBR 1994, 15; Urteil vom 4. Dezember

2003 - III ZR 30/02, BGHZ 157, 168, 175), kommt es nach alledem

nicht an.

Dressler Kuffer Bauner

Safari Chabestari Halfmeier

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