VII ZR 42/07

24.04.2008

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am:

24. April 2008

Heinzelmann,

 

Justizangestellte

 

als Urkundsbeamtin

 

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit


Nachschlagewerk: ja


BGHZ: ja

BGHR: ja


BGB § 139


Ob ein Werkvertrag aufgrund einer Ohne-Rechnung-Abrede

insgesamt nichtig ist, richtet sich nach § 139 BGB (Abgrenzung zu

BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 =

NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001, 175).

BGB § 242 Cd

Hat der Unternehmer seine Bauleistungen mangelhaft

erbracht, so handelt er regelmäßig treuwidrig, wenn er sich zur

Abwehr von Mängelansprüchen des Bestellers darauf beruft, die

Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede führe zur

Gesamtnichtigkeit des Bauvertrages.


BGH, Urteil vom 24. April 2008 - VII ZR 42/07 - OLG

Brandenburg, LG Frankfurt (Oder)


Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die

mündliche Verhandlung vom 14. Februar 2008 durch den Vorsitzenden

Richter Dr. Dressler, den Richter Bauner, die Richterin Safari

Chabestari und die Richter Dr. Eick und Halfmeier

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 12.

Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 8. Februar

2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des

Klägers erkannt worden ist.

Die Sache wird in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und

Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das

Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

[1] Der Kläger macht, soweit in der Revision noch von

Interesse, gegen den Beklagten Mängelansprüche wegen fehlerhafter

Bauarbeiten geltend. Im Revisionsrechtszug streiten die Parteien im

Wesentlichen darüber, ob der zugrunde liegende Werkvertrag wegen

einer der Steuerhinterziehung dienenden Ohne-Rechnung-Abrede nichtig

ist.

[2] Der Kläger beauftragte im Dezember 2003 den Beklagten

mündlich, die Terrasse seines Hauses abzudichten und mit Holz

auszulegen. Bei Beginn der Bauarbeiten Mitte Januar 2004 erhielt der

Beklagte eine Anzahlung von 1000 € für Materialkosten und nach

Abschluss der Arbeiten weitere 2.250 €. Eine Rechnung wurde nicht

erstellt. Kurze Zeit nach Beendigung der Arbeiten zeigten sich

Wasserschäden in der unter der Terrasse gelegenen Einliegerwohnung.

Nachbesserungsarbeiten des Beklagten blieben erfolglos. Der Kläger

verlangt nunmehr Ersatz von Selbstvornahmekosten und Vorschuss auf

Mängelbeseitigungskosten.

[3] Das Landgericht hat die insoweit auf Zahlung von

7.743,51 € gerichtete Klage abgewiesen. Der Vertrag enthalte eine

Ohne-Rechnung-Abrede und sei gemäß § 134, § 138 Abs. 1, § 139 BGB

nichtig. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung

des Klägers zurückgewiesen. Es hat die Revision zugelassen, da die

höchstrichterliche Rechtsprechung zu den Folgen einer

Ohne-Rechnung-Abrede nicht einheitlich sei. Der Kläger verfolgt mit

der Revision seinen Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

[4] Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils,

soweit zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist, und zur

Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

[5] I. Das Berufungsgericht sieht in seinem Urteil (BauR

2007, 1586) eine Abrede der Parteien, dass die Leistungen des

Beklagten nicht in Rechnung gestellt werden sollten und somit auch

die Umsatzsteuer nicht abgeführt werden sollte, als erwiesen an.

Diese Ohne-Rechnung-Abrede habe die Nichtigkeit des Werkvertrags

gemäß §§ 134, 139 BGB zur Folge. Sie diene einer Steuerhinterziehung

und führe jedenfalls dann zur Nichtigkeit, wenn diese den Hauptzweck

des Vertrages darstelle. Darüber hinaus sei Nichtigkeit des

Gesamtvertrages anzunehmen, wenn die Abrede auch auf den Vertrag im

Übrigen Einfluss gehabt habe. Daran fehle es nur, wenn feststehe,

dass der Vertrag auch ohne die nichtige steuerliche Absprache zu

denselben Bedingungen - insbesondere im Hinblick auf die Vergütung -

abgeschlossen worden wäre. Die Gegenansicht, die eine

Gesamtnichtigkeit des Vertrages schon dann verneine, wenn nicht die

Steuerverkürzung, sondern ein anderer Aspekt - beim Werkvertrag etwa

die Errichtung des geschuldeten Werks - als Hauptzweck des Vertrages

anzusehen sei, lasse sich mit § 139 BGB nicht in Einklang bringen.

Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger habe nicht

dargetan, dass der Werkvertrag zwischen den Parteien auch bei

ordnungsgemäßer Rechnungslegung und Buchführung zu den gleichen

Konditionen abgeschlossen worden wäre. Er habe sich nicht mit dem

Vortrag des Beklagten auseinandergesetzt, bei ordnungsgemäßer

Abrechnung der Arbeitsstunden einschließlich Umsatzsteuer wäre eine

Vergütung von weit über 3.000 € angefallen zuzüglich ca. 1.000 € für

das verwendete Holz. Die Nichtigkeit des Werkvertrags führe zum

Ausschluss der Gewährleistungsrechte des Klägers.

[6] II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in

allen Punkten stand. Die Ohne-Rechnung-Abrede ist gemäß §§ 134, 138

BGB nichtig. Ob das zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages führt,

richtet sich nach § 139 BGB, muss hier jedoch nicht abschließend

entschieden werden. Denn der Beklagte kann sich auf eine etwaige auf

den Voraussetzungen des § 139 BGB beruhende Gesamtnichtigkeit des

Bauvertrages nach Treu und Glauben nicht berufen.

[7] 1. Nach den von der Revision nicht angegriffenen

Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Parteien vereinbart,

dass für die Leistungen des Beklagten eine Rechnung nicht gestellt

und die anfallende Umsatzsteuer nicht abgeführt werden sollte. Diese

Ohne-Rechnung-Abrede hatte, wie das Berufungsgericht zutreffend

sieht, nicht zur Folge, dass die Steuerhinterziehung Hauptzweck des

Vertrages war und dieser schon aus diesem Grunde insgesamt gemäß §§

134, 138 BGB nichtig ist (vgl. dazu BGH, Urteile vom 9. Juni 1954 -

II ZR 70/53, BGHZ 14, 25; vom 23. März 1961 - II ZR 157/59, WM 1961,

727; vom 23. Oktober 1975 - II ZR 109/74, WM 1975, 1279; vom 4. März

1993 - V ZR 121/92, BGHR BGB § 134 Steuerhinterziehung 1; vom 23.

Juni 1997 - II ZR 220/95, BGHZ 136, 125; vom 5. Juli 2002 - V ZR

229/01, NJW-RR 2002, 1527 und vom 2. Juli 2003 - XII ZR 74/01, NJW

2003, 2742). Hauptzweck des Vertrages war vielmehr die

ordnungsgemäße Erbringung der vereinbarten Bauleistungen durch den

Beklagten.

[8] 2. Gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig ist die der

Steuerhinterziehung dienende Ohne-Rechnung-Abrede (vgl. BGH, Urteile

vom 3. Juli 1968 - VIII ZR 113/66, MDR 1968, 834; vom 21. Dezember

2000 - VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 = NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001,

175 und vom 2. Juli 2003 - XII ZR 74/01, NJW 2003, 2742). Damit ist

ein Teil des Vertrages nichtig und der Anwendungsbereich von § 139

BGB eröffnet.

[9] a) Nach dieser Vorschrift ist bei Nichtigkeit eines

Teils eines Vertrages der gesamte Vertrag nichtig, wenn nicht

anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil geschlossen

worden wäre. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ob also die

Vermutung der Gesamtnichtigkeit durch einen entgegenstehenden

(hypothetischen) Parteiwillen entkräftet wird, ist jeweils anhand

der Umstände des Einzelfalls zu prüfen.

[10] b) Diese Grundsätze gelten auch für die Frage, ob

die Nichtigkeit einer Ohne-Rechnung-Abrede die Nichtigkeit des

ganzen Vertrages zur Folge hat (vgl. BGH, Urteile vom 3. Juli 1968 -

VIII ZR 113/66, MDR 1968, 834 zum Kaufvertrag und vom 2. Juli 2003 -

XII ZR 74/01, NJW 2003, 2742 zum Mietvertrag; OLG Hamm, BauR 1997,

501; OLG Oldenburg, OLGR 1997, 2; OLG Naumburg, IBR 2000, 64,

Volltext bei Juris; OLG Saarbrücken, OLGR 2000, 303 jeweils zum

Werkvertrag). Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass

auch beim Werkvertrag Gesamtnichtigkeit nur dann nicht eintritt,

wenn angenommen werden kann, dass ohne die Ohne-Rechnung-Abrede bei

ordnungsgemäßer Rechnungslegung und Steuerabführung der Vertrag zu

denselben Konditionen, insbesondere mit derselben

Vergütungsregelung, abgeschlossen worden wäre. Soweit dem Urteil des

Senats vom 21. Dezember 2000 (VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 = NZBau

2001, 195 = ZfBR 2001, 175) entnommen werden könnte, dass diese

jeweils im Einzelfall vorzunehmende Prüfung regelmäßig zu dem

Ergebnis führe, die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede habe auf

die Höhe der Vergütung keinen Einfluss, hält der Senat daran nicht

fest.

[11] 3. Der Senat muss nicht abschließend entscheiden, ob

im Streitfall die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede zur

Gesamtnichtigkeit des Vertrages führt. Denn jedenfalls kann sich der

Beklagte, nachdem er die Bauleistung erbracht hat, nach Treu und

Glauben nicht auf eine etwaige Nichtigkeit des Vertrages berufen, §

242 BGB.

[12] a) Der das gesamte Rechtsleben beherrschende

Grundsatz von Treu und Glauben gilt auch im Rahmen nichtiger

Rechtsgeschäfte. Deshalb kann die Berufung auf die Nichtigkeit eines

Vertrages in besonders gelagerten Ausnahmefällen eine unzulässige

Rechtsausübung darstellen. Das gilt nicht nur im Anwendungsbereich

von § 138 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 23. Januar 1981 - I ZR 40/79,

NJW 1981, 1439 und vom 28. April 1986 - II ZR 254/85, NJW 1986,

2944, 2945), sondern auch bei § 134 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 12.

Januar 1970 - VII ZR 48/68, BGHZ 53, 152, 158 f.; vom 23. September

1982 - VII ZR 183/80, BGHZ 85, 39, 47; vom 22. Januar 1986 - VIII ZR

10/85, NJW 1986, 2360, 2361; vom 5. Mai 1992 - X ZR 134/90, BGHZ

118, 182, 191 und vom 1. Februar 2007 - III ZR 281/05, NJW 2007,

1130).

[13] Allerdings dient § 134 BGB dem öffentlichen

Interesse und dem Schutz des allgemeinen Rechtsverkehrs. Er schränkt

die Privatautonomie ein; gesetzliche Verbote stehen nicht zur

Disposition der Parteien (BGB-RGRK/Krüger-Nieland/Zöller, 12. Aufl.,

§ 134 Rdn. 1 und Palandt/Heinrichs, 67. Aufl., § 134 BGB Rdn. 1).

Hieraus wird in der Literatur gefolgert, die Berufung auf Treu und

Glauben gegenüber einer aus § 134 BGB folgenden Nichtigkeit sei

grundsätzlich unzulässig. Auf diese Weise könne ein gesetzliches

Verbot nicht verdrängt werden, das Vertrauen auf die Wirksamkeit

einer verbotsgesetzwidrigen Vereinbarung verdiene generell keinen

Schutz (Jauernig, BGB, 12. Aufl., § 134 Rdn. 17;

MünchKommBGB/Armbrüster, 5. Aufl., § 134 Rdn. 112).

[14] Diesen Bedenken kommt jedenfalls hier keine

entscheidende Bedeutung zu. Denn gegen ein gesetzliches Verbot im

Sinne des § 134 BGB verstößt allein die Ohne-Rechnung-Abrede, nicht

aber der Bauvertrag als solcher ohne diese Abrede. Seine Nichtigkeit

folgt nicht unmittelbar aus § 134 BGB, sondern gegebenenfalls aus

der Anwendung von § 139 BGB. Diese Vorschrift enthält dispositives

Recht; die in ihr vorgesehene Gesamtnichtigkeit kann abbedungen

werden (BGH, Urteil vom 30. Januar 1997 - IX ZR 133/96, NJW-RR 1997,

684, 685). Die Parteien hätten daher vereinbaren können, dass eine

Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede sich nicht auf die anderen

Vertragsbestandteile erstrecken soll. In diesem Fall wäre der

Beklagte den Mängelansprüchen des Klägers ausgesetzt. Lediglich

diese in der Disposition der Parteien liegende Rechtsfolge wird

durch die Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben auf anderem

Wege herbeigeführt. Die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede im

Interesse der Allgemeinheit bleibt davon unberührt.

[15] b) Beruft sich der Unternehmer, der die Bauleistung

erbracht hat, zur Abwehr von Mängelansprüchen des Bestellers auf die

Nichtigkeit des Bauvertrages wegen der Ohne-Rechnung-Abrede, stellt

dies einen Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben dar

(a.A. OLG Saarbrücken, OLGR 2000, 303). Dies beruht auf der

spezifischen Interessenlage, die sich bei einem Bauvertrag mit

Ohne-Rechnung-Abrede für die Vertragsparteien typischerweise ergibt:

[16] Bei einem solchen Bauvertrag erbringt der

Unternehmer die von ihm geschuldeten Bauleistungen regelmäßig an dem

Grundstück des Bestellers. Eine Rückabwicklung des Vertrages durch

Rückgabe der Leistung ist, wenn überhaupt, gewöhnlich nur mit

erheblichen Schwierigkeiten möglich. Durch sie würden

wirtschaftliche Werte gefährdet; der Unternehmer müsste bei einer

solchen Rückabwicklung in fremdes Eigentum eingreifen (vgl. hierzu

BGH, Urteil vom 28. September 2006 - VII ZR 303/04, BauR 2007, 111,

113 = NZBau 2006, 781 = ZfBR 2007, 44, 45 m.w.N.). Ist die erbrachte

Bauleistung mangelhaft, ist daher das Eigentum des Bestellers mit

den hieraus folgenden Nachteilen nachhaltig belastet, die durch

schlichte Rückabwicklung des Bauvertrags regelmäßig nicht

wirtschaftlich sinnvoll zu beseitigen sind; der Besteller wird daher

das mangelhafte Werk typischerweise behalten. Diese

Belastungssituation führt dann zu einem besonderen Interesse des

Bestellers an vertraglichen, auf die Beseitigung des Mangels

gerichteten Gewährleistungsrechten, die bei einer Nichtigkeit des

gesamten Bauvertrages entfallen würden.

[17] Für den Unternehmer liegt diese spezifische

Interessenlage des Bestellers der Bauleistung offen zutage. Hat er

die Bauleistung mangelhaft erbracht, verhält er sich treuwidrig,

wenn er sich gegenüber dem in der dargestellten Weise belasteten

Besteller auf eine Gesamtnichtigkeit des Bauvertrages beruft, die

allein aus der Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede folgen

kann. Denn der Unternehmer hat in Kenntnis dieser Abrede und der

dargestellten Interessenlage den Vertrag durchgeführt, sozusagen

"ins Werk gesetzt", und seine Bauleistung erbracht. Er setzt sich in

dieser von ihm maßgeblich mitverursachten Situation unter Verstoß

gegen Treu und Glauben in Widerspruch zu seinem bisher auf Erfüllung

des Vertrags gerichteten Verhalten, wenn er nunmehr unter

Missachtung der besonderen Interessen seines Vertragspartners die

Ohne-Rechnung-Abrede, die regelmäßig auch seinem eigenen

gesetzwidrigen Vorteil dienen sollte, zum Anlass nimmt, für die

Mangelhaftigkeit seiner Leistung nicht einstehen zu wollen mit der

Folge, dass der Besteller unter Beeinträchtigung seines Eigentums

dauerhaft mit den Mangelfolgen belastet bleibt.

[18] c) Nach diesen Grundsätzen kann der Beklagte gemäß §

242 BGB gegenüber den Mängelansprüchen des Klägers nicht einwenden,

der Bauvertrag sei wegen der Ohne-Rechnung-Abrede insgesamt nichtig.

[19] III. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht

Gelegenheit, dem Hinweis in der Revisionserwiderung auf einen

eventuellen Verstoß gegen das Gesetz zur Bekämpfung der

Schwarzarbeit nachzugehen.

Dressler Bauner Safari Chabestari

Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Eick befindet sich im Urlaub

und kann nicht unterschreiben.

Dressler Halfmeier

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